本文由徐涛律师投稿

　　因文章篇幅问题，本文分一、二、三篇，每篇将针对某一或几个核心问题进行论述

　　历史文章链接：场外股票配资案件之法律问题与案例分析(一)

　　(二)合同的效力;

　　由于对场外股票配资行为法律关系的理解出现比较大的差异，所以合同效力的认定也出现无效和有效两种截然不同的意见：

　　1、合同无效;

　　坚持这一观点的，主要是认为场外股票配资行为违反了《证券法》第80条、第122条、第142条和第166条、《融资融券管理办法》第3条、《证券公司监督管理条例》第28条、《证券登记结算管理办法》第22条以及《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的关于股票账户实名制、禁止非法利用他人账户、禁止非法出借证券账户以及未经证监会批准开展融资融券业务等相关规定，规避了证券市场的监管，客观破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第52条第(四)、(五)项规定合同无效的情形。以下围绕这个观点列举一些案例：

　　(1)周咏梅与陈峰关于合同纠纷一案【案号：(2016)粤0304民初15054号】;

　　深圳市福田区人民法院认为，涉案合同实为股票场外配资，违反《证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，属《合同法》第52条第(四)、(五)项规定的情形，应认为合同无效。

　　(2)陈启扬、厦门厚庆金融服务有限公司关于合同纠纷一案【(2017)闽02民终4197号】;

　　福建省厦门市中级人民法院认为，该案为厚庆金融公司、厚庆集团公司向陈启扬出借账户并按照一定的资金比例提供操作资金炒股纠纷，系股票场外配资纠纷，厚庆金融公司、厚庆集团公司出借账户的行为及陈启扬借用账户的行为违反了《证券法》、《证券公司监督管理条例》的相关规定，因此合同无效。

　　(3)张宇与南京建信资产管理有限公司、张涛关于合同纠纷一案【案号：(2017)苏01民终5942号】;

　　江苏省南京市中级人民法院认为，按照《证券法》第80条规定禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或他人的证券账户及《合同法》第52条规定，签署的《投资顾问协议》无效。

　　笔者认为，结合《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第1条：“未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方缴纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同”，以及第7条：“场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)、(五)项规定的情形，应当认定为无效合同”，并透过大量的深圳法院判例可以看出，深圳地域的审判部门均倾向于将该类场外股票融资合同认定为无效合同。上述裁判指引仅为地方性审判部门的指导性规则，故仲裁机构及其他地域的审判部门也有自行的法律理解及条文适用。

　　2、合同有效;

　　认为合同有效的观点，主要是出于两方面的考虑：一、《证券法》及相关规定中关于证券账户实名制和不得出借证券账户的规定仅属管理性、非效力性强制性规定;二、现行法律法规并未作出借款炒股的行为属违法行为。以下列举一些案例：

　　(1)陈彤、刘大福关于合同纠纷一案【案号：(2016)赣10民终855号】;

　　江西省抚州市中级人民法院认为，刘秀兰与陈通签订的股票配资合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定协议有效。

　　(2)毛清飞与莫佳修、张春先特许关于特许合同纠纷一案【案号：(2016)粤0106民初6711号】;

　　广州市天河区人民法院认为，《证券法》并未对个人从事配资业务进行禁止性规定，故双方签订的合同并未违法法律、行政法规强制性规定，也不存在合同无效的情形。

　　(3)张嫦芬与斯英君关于合同纠纷一案【案号：(2016)浙02民终2798号】;

　　宁波市鄞州区人民法院认为，涉案合同所约定的借款及担保款用于股票操作，实际系双方对借款用途的特殊约定，目前法律并未明确规定场外配资合同无效，而《证券法》及相关规定中关于证券账户实名制和不得出借证券账户的规定仅为管理性规定，因此涉案合同合法有效。浙江省宁波市中级人民法院作为二审法院予以认可。

　　通过上述案例可以看到，对合同有效与无效的理解与认定，各地法院还是有很大的争议，但对于当事人的责任划分问题，如未按约定平仓导致亏损的责任承担、利息、违约金和提盈方面等的约定，审判部门会尊重双方当事人的约定，在不违反现行法律法规的大前提下按公平原则处理。由于文章篇幅问题，下一篇文章将围绕这部分进行详细论述，敬请期待!

　　附法条：

　　《证券法》第80条：禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户。

　　《证券法》第122条：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。

　　《证券法》第142条：证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。

　　《证券法》第166条：投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。

　　投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。

　　《融资融券管理办法》第3条：证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。

　　《证券公司监督管理条例》第28条：证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或名称应当一致。

　　《证券登记结算管理办法》第22条：投资者不得将本人证券账户提供给他人使用。

　　《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》(证监会公告[2015]19号)，明确任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用任何人证券账户买卖证券。

　　《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第1条：场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方缴纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备以下两种主要法律特征：1、借贷法律关系;2.让与担保法律关系。

　　《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第7条：场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)、(五)项规定的情形，应当认定为无效合同。但对于当事人民事责任的裁决，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。