当事人双方在第二审开庭审理中,均明确表示同意由人民法院酌定可得利益损失赔偿金额。在这种情形下,原审法院按照经验法则,行使自由裁量权,酌情认定可得利益损失赔偿金额,非无理据。
未尽到举证证明责任时,当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险,但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果,当事人应当承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险。即使当事人主张原审法院酌定赔偿金额有所偏差,该不利后果之风险也应由未尽到举证证明责任的一方当事人来承受,该当事人应当容忍这种裁量结果。可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题。在裁量结果没有明显失当的情形下,第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。学术通说和司法惯例认为,违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型,不需要预见到损害的程度或具体数额。
四、原审判决以酌定方式裁量可得利益损失赔偿金额，并无不当。甘肃人寿公司举证证明了兰东公司“一房二卖”导致合同目的不能实现,并且两次交易价差巨大,存在可得利益损失等基本事实,但是,就其可得利益损失的金额这一具体事实,没有尽到举证证明责任。甘肃人寿公司举示的证据,不足以支持其可得利益损失数额的主张,原审法院根据其提交的证据难以作出可得利益损失金额的认定。兰东公司举证证明了案涉工程延期导致成本增加,损失扩大以及甘肃人寿公司在止损义务履行、过失相抵、损益相抵等方面存在可责之处,其有关此类基本事实的抗辩主张成立;但是,兰东公司提交的证据,不足以证实从甘肃人寿公司主张的案涉房产交易差额中应当扣减的金额,兰东公司同样没有尽到举证证明责任。原审程序中,双方当事人均补充了证据,但这些证据没有达到法定的证明标准。当事人均没有向原审法院提交调查取证的申请。应当认定,双方当事人对有关可得利益损失赔偿金额这一具体事实的主张均属于举证不能。在本案二审开庭审理中,甘肃人寿公司向本院提交《鉴定申请书》,要求鉴定案涉楼房地下3层、地上1至6层的建设成本以及地下3层的房产价值。鉴于甘肃人寿公司的诉讼请求并不包含地下3层可得利益损失赔偿,且该鉴定申请超过举证期限,也没有预交鉴定费用。该鉴定申请,本院不予允准。本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条关于人民法院依职权调查收集证据的规定情形。当事人在原审程序已经用尽民事诉讼法规定的举证证明措施。原审法院在法庭辩论终结前,对可得利益损失金额仍未能获得定案所需的全部证据。另外,有关待证事实即可得利益损失金额的认定所需证据,原审法院展开过法庭调查,当事人进行了有效质证,并就该事实争点进行了充分辩论。当事人双方在第二审开庭审理中,均明确表示同意由人民法院酌定可得利益损失赔偿金额。在这种情形下,原审法院按照经验法则,行使自由裁量权,酌情认定可得利益损失赔偿金额,非无理据。本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定:“在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”这种不利后果是未尽到举证证明责任时,当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险,但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果,当事人应当承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险。即使当事人主张原审法院酌定赔偿金额有所偏差,该不利后果之风险也应由未尽到举证证明责任的一方当事人来承受,该当事人应当容忍这种裁量结果。可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题。在裁量结果没有明显失当的情形下,第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。因此,原审法院在本案中行使自由裁量权,以酌定方法确定可得利益损失赔偿金额,并不缺乏正当基础。甘肃人寿公司和兰东公司主张原审判决以酌定方式裁量可得利益损失赔偿金额缺乏依据,不能成立。兰东公司将案涉楼房1至6层出售给聚丰公司,构成根本违约。甘肃人寿公司在诉讼中声明放弃案涉约定房产的地下室及设备层的可得利益,仅主张赔偿因违约出售案涉房产1至6层带来的可得利益损失。兰东公司应当依照合同法第一百一十三条规定,赔偿甘肃人寿公司可得利益损失。该可得利益损失金额应为:系争楼层实际出售总价款与约定总价款之差额,扣除系争合同外兰东公司付出的款项及利润和甘肃人寿公司尚未支付的约定款项利润,以及依照法律规定应当扣除的必要交易成本、兰东公司不可预见的损失金额和因损益相抵、过失相抵、止损义务违反等应由甘肃人寿公司承担的款额。第一,根据兰东公司先后与甘肃人寿公司和聚丰公司签订的房屋出售合同约定,兰东公司转让给聚丰公司的案涉楼房1至6层面积多于其出售给甘肃人寿公司面积837.19平方米。按照2003年7月11日《商品房买卖合同》第五条约定,因设计变更造成面积差异,双方不解除合同的,应当签署补充协议。2007年12月19日,双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第三条约定:“C楼面积计算,按国家有关规定进行,……面积计算给中国人寿保险股份有限公司甘肃省分公司C楼办公部分的,费用由该公司承担。”根据2003年7月11日签订的《商品房买卖合同》第四条约定,1至6层每平方米均价约为[(39561705-9000000-224000)6494.36]即4671元。多售出面积837.19平方米的价值为391.05万元。兰东公司提交的2008年10月24日《关于支付兰东国际金融广场C楼办公部分售房余款事项的函》第二项记载,实际建筑面积1至6层增加(836.99平方米)应补差价为(3638936.50-732000)即2906936.5元。此外,还记载二楼中空面积101.62平方米,应补价款609720.00元;办公部分多功能厅层高为5.8米,建筑面积为391.69平方米,应补价款99880.95元。该多售出的面积价值总计3616537.45元。在上述两种测算结果中,兰东公司自认并主张的数额较少,可认定房价补差为3616537.45元。第二,《庆阳路C楼办公部分结算方案》载明,兰东公司支付外立面装修费用380万元。根据《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》约定,外装修由买受人委托出卖人设计,负责施工,费用不包含在总房款中。尽管兰东公司最终将甘肃人寿公司指示的涂料改换为马赛克,但是,作为案涉房产价值的组成部分,该部费用包含在案涉房产实际出售价款之内,应当从中予以扣除。此外,附件四《合同补充协议》第十条约定,综合布线和车库智能化管理系统不包含在总房款以内;第十一条约定,中央空调、制冷机组不包括在总房款以内。庭审中,甘肃人寿公司称双方对这些费用没有争议,兰东公司也没有相应主张。该等费用,本院不予认定。以上两项款额总值为7416537.45元,应当从案涉房产实际出售价款中扣除。系争当事人双方均承认《商品房买卖合同》约定的总房款中,尚有(39561705-29693193)即9868512元未支付。根据以上测算数据,案涉房产的出售利润率大致为[(173024580-39561705-7416537.45)(39561705+7416537.45)100%]即268.31%。因此,以上未付款与应扣款的利润为[(9868512+7416537.45)268.31%]即46377516元。此笔未付款所带来的出售利润,应当从第二次出售收益中予以扣除。因此,案涉房产二次出售可得利益损失不应高于(173024580-39561705-7416537.45-46377516)即79668822元。另外,按照兰东公司一方提供的结算材料,亦可对本案可得利益损失赔偿金额作如下考量:2012年6月4日,兰东公司以(2012)甘兰房字第号函致甘肃人寿公司称:“由于今年材料费、人工费上涨和设计变更等因素,经我公司核算,报董事会研究决定,贵公司所欠房款共需再付5127.48万元。”2013年8月29日,兰东公司将总价款调整增加41406288元。2013年12月24日,兰东公司发出《律师函》称:“在已付款2969万元基础上,上调房款4140万元,即合同总价变更为8096万元,剩余房款5127万元在2013年12月15日前支付。”根据兰东公司《庆阳路C楼办公部分结算方案》,2012年4月11日,兰东公司结算总价为5127.48万元。扣除其中明显不属于1至6层建造成本的款项共计6529405元,其中包括设备层1029325元,观光层1300080元,地下室补差价,迟办房产证违约金420万元。甘肃人寿公司应付总价款44745395元。此应付总价款再加上已付房款29693193元,兰东公司要求甘肃人寿公司支付的案涉房款总计不应超过74438588元。案涉楼层市场利润率为第二次出售市场收益除以案涉楼层应付房款之商,即利润率不低于[(173024580-74438588)74438588100%]即132.44%。因此,合同外兰东公司付出的价款与甘肃人寿公司未付约定价款的利润为[(7416537.45+9868512)132.44%]即22892320元。以上估算的款额再扣除当事人未能充分举证证明的损失扩大等数额,兰东公司应当赔付甘肃人寿公司可得利益损失不高于[(173024580-74438588-7416537.45-22892320)]即68277135元。因兰东公司和甘肃人寿公司未能分别就损失扩大、损益相抵、过失相抵、必要费用,以及不可预见等因素应扣减的金额完成各自举证证明责任,这些金额还应当从上述可得利益损失估值中酌情予以扣减。即使不考虑违约方可得利益损失的预见范围因素,该款额远远低于甘肃人寿公司请求的案涉房产两次交易之差额即133462875元。甘肃人寿公司请求以案涉房产两次交易的差额作为其可得利益损失赔偿金额,明显不能成立。兰东公司上诉称,原审判决认定的可得利益损失数额超出其订立合同时预见或应当预见的损失,并援引案涉合同约定违约金计算方法作为其主张的依据。经查,2005年5月10日,系争当事人双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定:“如出卖人逾期交房每延迟一日罚违约金2000元。逾期90日后买受人可解除合同。出卖人返还买受人已交房款,并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。”此约定为因逾期交房及合同解除后违约金的计算方法,属于双方签订合同时可以预见到的逾期交房违约损失的认定依据。但是,本案所涉合同系因兰东公司根本违约而解除,与本条约定的因逾期交房导致合同解除,在违约事实上确有不同。兰东公司主张以此约定的违约金计算方法作为可预见损失认定标准,缺乏法律依据和事实根据,该上诉理由不成立。鉴于本案诉争可得利益损失根本上系因甘肃人寿公司未适当履行配合协作义务致使工期拖延、交房延期,兰东公司为避免本方损失扩大将案涉房产转售他人的事实而发生,特别是当事人就房屋交付期限与价款变更没有达成新的协议的情况下,案涉房产在约定交房期限拖延近十年之后再转售他人,房产和材料价格大幅上涨及由此带来的可得利益,应非案涉合同当事人订立合同时所能预见或应当预见。事实上,仅就逾期交房这一违约损失的约定来看,甘肃人寿公司主张的售楼差价是可预见损失(200090天+2969319310%)即3149319.3元的4238%。若不解除合同,至甘肃人寿公司起诉时逾期交房9年计算,违约金为657万元,则甘肃人寿公司主张的可得利益损失赔偿金额是违约金的2031%。此外,甘肃人寿公司以29693193元的成本,在兰东公司屡次要求交房并主张因工期大幅延长而增加的成本及设计变更费用的前提下,主张获得133462875元的可得利益损失赔偿金额,其已付房产价款的收益率达449.47%,大大高于前述估算的案涉房产出售利润率268.31%或132.44%。因此,甘肃人寿公司主张的可得利益损失,远远超出了房地产行业经营的通常预期。合同法将预见的时间规定为“合同订立时”而非“违约行为发生时”,以防止当事人利益明显失衡。原审判决以案涉合同订立时,本院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经实施为由,将该司法解释第八条规定的对方所受损失和已付购房款一倍的惩罚性赔偿,作为兰东公司可预见损失的范围,有违合同法第一百一十三条第一款但书规定的文义,也不合乎系争房产交易的实际情况。学术通说和司法惯例认为,违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型,不需要预见到损害的程度或具体数额。考量本案交易的性质、目的等因素,兰东公司可预见的损害类型应为楼房分项工程经营利润损失和房产转售利润损失。转售利润并非必然为二次销售的价差,应依合同的性质和履行情况而定。根据本案查明的事实和兰东公司提供的结算材料估算,即使在不考虑法定扣减因素的情况下,案涉房产二次出售可得利益损失也不应高于79668822元或68277135元。案涉房产的出售利润率大致在268.31%与132.44%之间。依甘肃人寿公司实际付款总额29693193元估算,利润在79669806元与39325665元之间。若按兰东公司结算方案主张的数据及其与甘肃人寿公司实际履行情况,甘肃人寿公司应得的利润不应低于[173024580-29693193-(44745395+7416537.45)(1+1.3244)]即22086191元。因此,甘肃人寿公司能够获得的可得利益损失赔偿总额大致在79669806元至22086191元之间。参考依兰东公司结算方案估算出的可得利益损失额上限68277135元,人民法院应当在上述区间内,斟酌法定扣减因素,具体确定甘肃人寿公司可得利益损失金额。原审判决在考虑了法定扣减因素之后,将可得利益损失赔偿额酌定为甘肃人寿公司已付购房款及其年利率为6%共计13.5年的利息,即53744679.33元。原审判决以已付购房款加逾期交房的年息为标准,酌定甘肃人寿公司可得利益损失赔偿金额,法律依据和事实根据尚不充分,此酌定金额稍显偏低。本院认为,在考虑系争合同约定的逾期交房违约金计算标准和法定扣减因素基础上,应适当增加因根本违约产生的可得利益损失赔偿金额,以防止当事人双方利益失衡。另因原审判决认定惩罚性赔偿500万元,欠缺理据,该惩罚性赔偿金应充作可得利益损失赔偿金额,以填补甘肃人寿公司可得利益损失。
