来源：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第二辑）

人民法院出版社2021年4月出版

最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要

案情摘要

A将案涉工程以公开招标形式发包给承包人B(建筑公司)。后B将案涉工程以内部承包名义非法转包给自然人C,约定工程结算价以A与B之间最终确定的工程结算总价为准,C按工程结算总价15%标准向B上交综合管理费。案涉工程已竣工验收合格并交付使用,A已向B支付全部工程款。

现C以B为被告向人民法院提起诉讼,请求B支付全部工程款;B抗辩称,其与C之间的合同虽无效,但有关工程价款的约定仍应参照适用,故应扣除工程结算价15%的综合管理费。

法律问题

建设工程施工合同被认定为无效,合同中约定的“管理费” 如何处理

不同观点

甲说:参照合同约定说

建设工程经竣工验收合格时,尽管建设工程施工合同无效,工程价款仍应参照合同约定支付,“管理费”属于建设工程价款的组成部分,故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方(以下统称转包方)向转承包人、挂靠人(以下统称施工方)主张“管理费”的,应予支持;转承包方要求返还“管理费的,不予支持。

乙说:无效返还说

题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得,合同中相关条款无效,应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的,不予支持;施工方主张返还管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的,应予以支持。

丙说:实际参与管理说

题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分,有的为转包方的转包牟利。对于前者,在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下,可参照合同约定处理;对于后者,因转包方并未进行管理亦无实际付出,故不存在对其投入折价返还的问题。在分配合同无效的后果时,应遵循诚信原则,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。

法官会议意见

采丙说

建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张“管理费”的,应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的,不予支持。基于合同的相对性,非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

相关案例

（2019）最高法民申763号

本院经审查认为,贵州四建公司的再审申请事由及理由均不能成立。

二审法院依法查明案涉工程为冉志敏借用贵州四建公司资质承接工程后全部转包给李伯渠、刘太贵,且贵州四建公司在(2015)遵市法民商终字第180号案件中也称“涉案工程系冉志敏借用上诉人资质挂靠承建”,故《目标责任书一》是借用资质承接案涉工程而签订的协议,《目标责任书二》是案涉工程非法转包协议,二审法院据此认定上述两份协议无效,并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定工程款可参照合同的约定计算,但并不代表相关条款独立有效。故二审法院认为冉志敏与贵州四建公司之间的管理费约定,以及冉志敏与李伯渠、刘太贵之间的转包费的约定均为无效条款,亦不存在适用法律不当的情形。一、二审中贵州四建公司或冉志敏并未举证证明其对涉案工程实际提供了管理服务,且二审法院另查明在(2017)黔03民终4669号民事判决书中贵州四建公司明确称“被上诉人四建公司以内部承包的方式将工程款转包给冉志敏以后其完全退出该工程的管理,并收取管理费”,故二审法院认定其未对涉案工程进行管理,无权收取管理费,不缺乏证据证明。贵州四建公司及冉志敏支付的工程款在扣除管理费后并未超出刘太贵、李伯渠应得之工程价款。故二审法院对贵州四建公司提出李伯渠、刘太贵应返还其超付工程款的主张不予支持,不缺乏事实依据和法律依据。