企业内部承包经营是企业为了鼓励员工积极参与公司经营管理，调动员工积极性，节约生产成本，提高企业经济效益，由企业内部部门、下属分支机构或在册员工就特定项目或事项约定责权利的一种经营模式。但就建设工程领域而言，根据《建筑法》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。基于建筑工程领域资质要求，一些不具备特定资质的人员或单位，利用内部承包关系挂靠、转包、违法分包建筑施工工程，引发争议并诉诸法院解决。（2018）最高法民再92号案中，对于合同性质属于内部承包关系，还是转包关系，再审与原审对于合同性质认定完全不同，本文从（2018）最高法民再92号案再审论述角度出发，讨论建设工程领域内部承包关系的认定。

2006年1月至2008年5月期间，顺达工程处与海铁路桥公司分别签订了六份《建设工程施工合同》。六份合同的甲方均为山西海铁铁路工程有限公司（海铁路桥公司曾用名称），乙方均为唐县顺达建筑工程处。唐县顺达建筑工程处法定代表人赵书龙2009年11月10日至2011年4月期间在海铁路桥公司领取工资，2012年3月到4月海铁路桥公司为其缴纳共计2个月的养老保险。对于案涉六份协议的性质，是属于内部承包关系，还是属于转包关系，对于协议性质的认定以及效力的认定，原审与再审看法不一。

再审法院认为：对于案涉六份《建设工程施工合同》是海铁路桥公司与赵书龙负责管理的顺达工程处之间的合法内部承包合同，还是非法转包合同的问题，原审认定赵书龙在海铁路桥公司任职，并从合同内容判断顺达工程处系在海铁路桥公司指导、领导下施工，故合同性质为内部承包合同，合法有效。经查，首先，案涉六份《建设工程施工合同》中，前三份合同就承包方式约定“包工包料包费用”，后三份合同就承包方式约定“包工料机消耗、包工期、包安全，包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式。上述约定符合转包合同特征，此外虽然合同中还有“海铁路桥公司协调外界干扰问题；提供设计图纸、水准点与坐标控制点位置；对乙方工程质量核定，要求乙方对不合格工程进行返工或返修，由此造成经济损失由乙方承担”等约定，但仅从以上约定还尚不足以得出顺达工程处在实际施工过程中确系在海铁路桥公司指导、领导下施工的结论。其次，赵书龙原审时即不认可海铁路桥公司提交的赵书龙高级工程师职称资格证书，赵书龙虽然承认2009年11月10日至2011年4月期间在海铁路桥公司兼职并领取工资，2012年3月到4月海铁路桥公司为其缴纳共计2个月的养老保险，但案涉六份《建设工程施工合同》签订时间为2006年1月至2008年5月，四份合同竣工日期在2008年12月30日前，其余两份工程也在2010年1月22日前竣工，故赵书龙在海铁路桥公司兼职事实均发生在合同签订之后和大部分工程竣工之后，海铁路桥公司提交的其他有关赵书龙与其存在劳动关系的证据均系单方制作，原审认定赵书龙与海铁路桥公司存在劳动关系证据不足。鉴于顺达工程处并无案涉工程施工资质，从合同约定和合同履行实际情况来看，案涉六份合同实质为海铁路桥公司非法转包工程合同，故原审认定案涉六份《建设工程施工合同》合法有效错误，再审予以纠正。对于合同无效，顺达工程处与海铁路桥公司均有过错。

司法实践中，对于建筑工程施工合同的承包人，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工，并签订合同，提供资金、技术、设备、人力等支持，对工程施工以及工程质量进行管理，对工程质量负责，属于企业内部的一种经营模式，内部承包合同不违反法律法规的禁止性规定，一般认定为有效。

如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一部分“建设工程施工合同效力的认定”第5条中明确：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”

但司法实践中存在大量的签订内部承包合同的形式施工，但实质属于挂靠、转包、违法分包被认定为无效的情形。如何认定合同性质以及效力，具体区分标准从前述（2018）最高法民再92号案中可以看出，主要表现在以下方面：

1、个人是否属于在册员工，与公司之间存在劳动合同关系

建设工程施工中的内部承包通常是企业作为发包方与其内部的生产职能部门，分支机构或职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。内部承包是企业内部的一种经营模式，是为了激发员工活力，将员工贡献与业绩报酬挂钩的一种激励机制。内部承包最突出的是对内属性，即内部承包的主体间存在隶属性；承包人一般是隶属于企业的职工，或者企业的生产职能部门，分支机构等主体。因此，内部承包要求的主体是在册员工，即个人是否与公司之间存在劳动关系。

如何认定劳动关系，应从签订劳动合同、缴纳社会保险等方面综合进行认定。按照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。同时，根据《社会保险法》的规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。

例如，云南建投第九建设有限公司、王双全建设工程施工合同纠纷二审即云南省高级人民法院（2019）云民终35号案中，对于王双全与建投九公司之间是否存在劳动关系，云南省高级人民法院认定：虽然被告建投九公司提交了聘用协议书、项目经理任职、免职通知等欲证明王双全系建投九公司的员工，但双方之间却未签订过任何劳动合同，且《云南省云海工程公司内部承包协议书》中明确约定承包方式为：发包人聘任王双全为项目经理代表承包人以“模拟股份制”方式进行承包，全面负责本项目的施工安全、质量、成本、工期、竣工验收、档案归档、结算、处理所有债权、债务、保修、回访及工程进度款、尾款回收等工作，履行建设单位与发包人签订的项目施工合同，承包人就该工程项目全过程实现项目独立核算、自负盈亏，发包人负责对工程进行监督管理。故法院认为，王双全未取得建筑工程施工的相关资质，建投九公司还将其中标的工程交由王双全来实际施工，建投九公司与王双全所签订的《云南省云海工程公司内部承包协议书》为无效合同，双方之间应属违法分包的关系。

2、员工劳动关系证明是否与案涉承包合同时间上重合

基于建筑行业行政监管的属性，对于建筑施工企业，越来越多地区的地方行政主管部门要求一旦项目中标后，即对项目经理、技术负责人、质量员、专职安全生产管理人员进行锁定，且要求提供施工企业与施工项目部关键岗位人员的劳动合同、工资关系证明以及社会保险证明资料。因此，即使属于违法分包或转包项目，施工企业也越来越多的在一定程度上考虑通过签订劳动合同的方式达到符合行政主管部门监管要求。因此对于已经签署的劳动合同、缴纳社会保险，也需要判断在时间方面是否与案涉承包合同重合等方面进行综合认定。如劳动合同签署时间在承包合同之后，或劳动合同存续期间与承包合同的签订时间、项目竣工时间重合，在项目之前之后都不存在劳动关系，仍然不排除利用签订内部承包合同的方式达到工程转包、分包的可能性。（2018）最高法民再92号案即属于社保缴纳时间发生在施工合同签订之后和大部分工程竣工之后的情形。

3、公司是否提供资金、技术、设备、人力等支持

（1）提供资金：即项目的资金来源为施工企业，而非个人筹集资金。工程施工项目需要前期大量的资金投入，内部承包合同的法律关系对外层面上，仍属于承包单位的行为，施工单位要对发包人需要承担工程施工以及工程质量责任，且需要大量资金采购材料、租赁设备以及支付劳务报酬。如施工企业未提供项目建设资金，虽资金流向上看系从施工企业支付人材机费用，但项目资金属于个人自行筹集，或从企业借款并向企业支付利息等方式，则不宜认定为施工企业提供资金支持。

（2）提供技术设备支持，即施工企业为内部承包人提供机械设备、施工所需材料等。目前具备一定规模的施工企业，一般对于公司材料采购、设备租赁以及劳务分包等，都要求按照供企业的招标要求实施，因此即使是转包或违法分包的情况下，仍可能形式上符合公司提供技术设备支持的表象。

（3）提供人力支持：即施工企业在工程的关键领域为内部承包人配置了例如项目经理、技术负责人、项目结算人员、财务人员等职能部门岗位人员的支持，保证工程能够有序开展，保证项目进行竣工结算。

4、施工企业是否对项目实施管理与质量控制

建筑施工企业对工程的施工质量负责，必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。即使是内部承包关系，施工企业从内部经营管理的角度，亦会对项目工期、项目安全、项目质量、项目竣工结算等进行全面管理与控制。

如前述（2018）最高法民再92号案，双方之间合同明确约定“包工包料包费用”、“包工料机消耗、包工期、包安全，包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”，实质要件上属于自筹资金、自行安排施工、自行承担风险与责任的挂靠或转包行为。

综上，区分有效的内部承包关系与转包、违法分包关系，主体方面是否严格限定在与公司存在劳动关系的员工或下属分支机构只是判断因素之一，另外两者会在项目实施管理与质量控制、资金、技术支持等实质方面存在明显区别，应结合多方面因素进行综合判定。

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