（2021）最高法民申2534号民事裁定书，四川宏利建设有限公司与北京城建集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

6、建设工程施工合同因转包无效时，如转包方也实际参与了施工组织管理协调的，对于双方约定的“管理费”可参照合同约定处理

案情简介

国诚重庆分公司与水电五局签订《工程施工合作协议》，约定由国诚重庆分公司代水电五局完成水电五局与业主签订的涉案合同中约定的全部工程。《协议》约定取费标准及付款方式：1.甲方收取乙方负责施工的工程造价的4%作为管理费（管理费不含税金）。2.营业税、城市维护建设税及教育费附加（简称“三税”）以及其他所有税费均由乙方承担，由甲方负责缴纳，其费用在乙方工程款中扣除。3.业主将工程结算款划拨到甲方的银行帐户后，甲方扣除管理费、管理人员工资和税费后及时将工程结算款划拨给乙方。后因工程款支付发生纠纷，国诚重庆分公司诉至人民法院。一、二审法院法院均认定双方法律关系为建设工程非法转包关系，《工程施工合作协议》无效，并判决水利水电五局扣除管理费、管理人员工资后向国诚重庆分公司支付欠付工程款。国诚重庆分公司以涉案合同无效，水电五局不能因合同无效而带来的收益为由提出申请再审。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原审参照当事人双方签订的《工程施工合作协议》的约定，结合原审已经查明水利水电五局实际派驻人员参与工程管理协调的情形，在计算水利水电五局应当给付国诚重庆分公司的工程款时，扣除双方约定的管理费，并无不妥。

案例索引

（2021）最高法民申4773号民事裁定书，国诚集团有限公司重庆分公司与中国水利水电第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案

7、虽然鉴定机构对停窝工损失作出鉴定结论，但若施工方不能举证证明其在施工过程中已尽到审慎注意义务，并采取合理措施避免和减少损失的扩大，法院可以综合客观事实，结合双方的过错责任，对损失数额酌情调整

案情简介

亚东房产公司与重庆一建签订《建设工程施工合同》，约定由重庆一建承建亚东房产公司发包的案涉工程项目，后重庆一建作为甲方与衡毓彪作为乙方签订《项目工程目标管理协议书》，载明：甲方获得了案涉工程项目承建权，工程具体由乙方负责组织实施，乙方同意按工程结算总价的3%上缴甲方管理费。合同载明的开工日期为2010年3月10日，而亚东房产公司于2010年11月1日才发出开工令，施工中存在设计变更、分包单位未及时跟进、亚东房产公司指示不及时，影响施工方无法全面施工。后因欠付工程款，衡毓彪将亚东房产公司诉至人民法院，要求支付工程款，同时依据鉴定机构出具的鉴定结论承担停窝工损失3025168元。一、二审法院对停窝工损失均酌情认定支持1210067元。衡毓彪对此不服，向最高人民法院申请再审。

亚东房产公司存在发出开工令迟于合同约定时间、指示不及时、施工中存在设计变更、分包单位未及时跟进等情形。但衡毓彪作为施工方，应当根据施工情况准备相应的人员和设备，对建设施工中存在的各种情形和风险有足够的认知，并及时采取措施避免损失的产生和防止损失的扩大。衡毓彪未举证证明其在施工过程中已尽到审慎注意义务，并采取合理措施避免和减少损失的扩大。虽然经鉴定损失费用为3025168元，但一审法院综合本案客观事实，结合双方的过错责任（衡毓彪借用他人施工资质进行施工，导致合同无效，衡毓彪对此有过错），酌情认定亚东房产公司承担赔偿1210067元的停工、窝工损失，二审判决予以维持，并无不当。最终裁定驳回衡毓彪的再审申请。

案例索引

（2021）最高法民申4936号民事裁定书，衡毓彪与四川亚东房地产开发有限公司及重庆一建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案