（一）挂靠施工的内涵与表现
我国《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中规定了建设工程施工合同无效的情形包括：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。由此可以看出，我国有关建设工程施工的现行法律及司法解释并未使用“挂靠”一词来描述这类行为，而是以“以其他企业名义”或“借用有资质的企业名义”等表述代替。
在住房和城乡建设部2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中，使用了“挂靠”一词。《办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。结合上述法律及司法解释规定的内容，该《办法》对挂靠的表述可以认定为“挂靠施工”的概念，即挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。《办法》第十条还对“挂靠”的具体种类作出规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”。根据该规定，挂靠除了最常见的无资质主体挂靠有资质主体、低资质主体挂靠高资质主体外，还包括高资质主体挂靠低资质主体以及相同资质主体间相互挂靠的行为。
而在实践中，各类挂靠施工行为层出不穷，挂靠人往往会采取各种手段隐藏挂靠行为，这便导致挂靠施工的实际表现形式复杂多样，挂靠行为的认定往往也面临诸多困难。多年代理建设工程施工合同纠纷案件过程中，常见挂靠施工形式主要有挂靠人与被挂靠人直接签订挂靠协议，约定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订施工合同；挂靠人与被挂靠人建立形式上的劳动关系，并签订内部承包合同或目标考核责任书；以合伙经营方式变相挂靠；由挂靠人出资设立被挂靠人异地分支机构等方式。本案中，杨某先和发包人达成施工意向，自身并无承包人资质，其为承揽案涉项目，找到永昌公司以其名义与志广公司签订《建设工程施工合同》，属于无资质的个人借用有资质企业名义承揽工程的情形，是最为典型的挂靠施工行为，其隐蔽性不高，认定起来较为容易。
（二）挂靠与转包和违法分包不同
转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，我国《建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。挂靠与转包概念具有很高的相似性，在实践中还存在交叉，区分起来并不容易。二者的共同点在于发包人与承包人签订建设工程施工合同，但承包人不依法依约履行施工义务，而由实际施工人履行施工义务。而挂靠与转包的区别有以下两点，一是关系的形成，转包一般是承包人与发包人签订合同后，承包人再将工程建设的主要权利义务转让给第三人；而挂靠的形成一般是挂靠人先取得工程项目，再借用有资质公司的名义与发包人签订合同。二是实际施工人资质，挂靠中的挂靠人一般是无资质或不符合工程资质要求的主体。而转包中的实际施工人可以是符合工程项目资质要求的主体。由于二者在实践中表现形式复杂多样，区分较困难，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，对于符合转包的情形，能够证明属于挂靠的，应当认定为挂靠。因此，在判断转包与挂靠时，若符合了转包的构成，可以将转包视为一般情形，将挂靠视为为特殊情形，在当事人无法进一步证明挂靠事实时，认定为转包。
（一）合同的效力
挂靠施工行为一般涉及到挂靠人与被挂靠人之间的借名合同和以被挂靠人名义与发包人之间签订的施工合同。这两种合同效力的认定是确定当事人权利义务的重要基础。借名合同是指挂靠人与被挂靠人之间确定双方权利义务关系的协议，往往约定挂靠人以被挂靠人名义对外承揽工程，被挂靠人获得相应报酬。这种约定正是《建筑法》第二十六条所明令禁止的行为，即禁止个人或单位借用他人资质承揽工程，因此借名合同的内容违反了《建筑法》强制性规定，依据《民法典》第一百五十三条规定，这类借名合同属于无效民事法律行为。有学者还从恶意串通损害第三人利益、违背公序良俗等角度分析了借名合同无效性。总之，不论从法理层面分析还是在司法实践中，挂靠人与被挂靠人签订的“借名合同”的无效认定基本没有争议。
施工合同是指被挂靠人与发包公司之间签订的工程承包合同，对于这类合同效力的规定，在上文也已提到，即在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中规定了没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，认定为无效合同。在实践中，大多数挂靠情形是发包人与实际施工人首先达成承揽工程的合意，再寻求有资质公司的配合实施挂靠，对于这类建设工程施工合同的效力的认定，发包人明知存在挂靠的情形，仍签订施工合同，或者进行恶意串通，协助挂靠人实施挂靠行为，与有资质的主体签订施工合同的。这两种情形发包人主观上存在恶意，行为违背公序良俗，所签订的施工合同并非双方的真实意思表示，属于虚假合同，这两种情形签订的建设工程施工合同应当认定无效。若发包人应知存在挂靠而未知，因自身具有过错，发包人主观上仍属于恶意，该合同也应当认定为无效。有学者提出，发包人不明知挂靠情形的存在，即发包人为善意的情况下，若直接认定建设施工合同无效，则可能导致发包人的一些权益得不到保障，例如依据合同要求对方承担违约责任的权利。因此基于诚实信用原则以及公平原则的考量，在这种情形下对合同效力的认定存在不同认识。笔者认为，在此情形下认定建设工程施工合同无效，为保护发包人的信赖利益，发包人可以以缔约过失责任要求承包人赔偿；建设工程验收不合格的，发包人有权不支付或减少支付工程款，发包人的权益也能够得到有效保障。
在实践中存在多份合同均无效的情形下，如何认定双方实际履行的合同问题。对于这类合同的处理，最高人民法院（2017）最高法民终175号民事判决书裁判主旨明确，在当事人存在多份无效施工合同的情况下，应参照当事人真实意思表示并实际履行的合同作为价款结算的依据。但当事人存在多份合同均无效的情况下，且实际履行的合同基于其它目的导致价格畸高，出现难以认定的情形，可以结合已完工程量，遵循定额计价规范，确定哪份合同更接近市场价格，排除不具有参照性的合同。最高人民法院（2011）民一终字第62号民事判决书，对如何判断双方当事人的意思表示作为结算的依据的问题，就是根据诚实信用原则和最接近市场价格的原则来判断哪一份合同是当事人的合意。
本案涉及双方就同一建设工程订立两份合同，其中一份为备案合同，另一份为实际履行合同，与备案合同的实质性内容约定不一致的情形。从挂靠的角度分析，实际施工人杨某与发包人志广公司一开始便约定了由杨某承包工程，且志广公司协助杨某借用永昌公司资质签订施工合同，志广公司明知存在挂靠，且帮助实施了挂靠行为，在起诉状中自认为挂靠施工，主观上明显属于恶意，案涉两份建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，备案合同并不是招投标活动产生的，其备案合同适用的前提是中标合同应为“有效合同”，无效的备案合同当然并不比其他无效合同更具有优先参照适用的效力，二审法院以虚假招标的角度判断第二份建设工程施工合同的效力，也能得出无效的认定。本案还有一个特殊性在于，在合同履行的后期装饰装修阶段，由于挂靠人确实无力继续履行合同，便与被挂靠单位签署了一个书面的约定，约定将案涉工程又转让给被挂靠人，由被挂靠人完成后续工程和工程款结算，在收回工程款抵销完被挂靠单位被动垫资的剩余部分再归于挂靠人，这样的约定并不能改变挂靠的客观事实，并不影响合同效力的判断。
（二）合同无效，合同约定的“让利”条款如何处理
本案一审裁判按照备案合同处理，但备案合同条款中没有明确的计价原则，系空白合同没有让利约定，因此未作出认定；二审法院认为，在合同无效的情况下“让利”条款对双方当事人没有约束力，辩称在结算审核报告的基础上下浮2.5%的上诉理由不成立。对于这个问题的认识，在司法实践中主要存在两类对立的认识。对合同无效的情况下，合同“让利”条款如何处理，法律法规和司法解释均没有明确的约定。有的认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，双方当事人均有权按照合同约定价款方式要求进行结算，合同虽然无效，但合同中对于工程价款约定的条款应按有效处理，合同中对合同价款的约定并不单单仅指对直接计算工程造价价款的条款，合同中对计价原则、材料调差、工程款进度支付、价款折扣、工程结算等约定均是对价款的约定，应当在结算中适用该条款。最高人民法院（2019）最高法民申2226号民事裁定书在裁判理由中明确：“关于鉴定意见采纳合同中的让利条款是否妥当的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”,《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工的过程是将建筑材料、劳动力等物化固定成建筑产品的过程，合同无效后，不能返还，只能按照折价的方式进行补偿。关于已完工工程价值的确定，按照双方合同约定的方法进行计算，符合双方当事人订立合同时的真实意思，且双方在合同中约定的让利条款显然属于结算条款，鉴定机构按照双方合同约定的结算方法认定工程造价并无不妥”，该裁判确立了“让利”条款属于价格结算条款裁判规则。
还有的认为，约定下浮因合同无效不应当支持，如最高人民法院（2020）最高法民终849号判决书的裁判主旨：“承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及涉案工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当”，该裁判确立了“让利”条款不属于价格结算条款的裁判规则。笔者认为，双方达成的是总价折扣让利后作为最终支付结算款的根据，在工程已经完工并验收合格的前提下，在总价中下浮是双方的真实意思，应当属于价格结算条款的范畴。在实践中，仁者见仁，智者见智，各方站在各自的角度引用最高院的裁判案例作支撑。总体来讲，“让利”条款属于结算条款趋于共识。如不支持双方合同中让利条款的约定，将会导致承包人因合同无效获得比合同有效更大的利益，变相鼓励承包人追求合同无效的后果，与立法本意相违背。还有一类情况，经招投标签订的建设工程施工合同，中标后另行约定的“让利”条款，如构成对中标合同的实质性变更，即使约定真实也应属无效。还有的将施工合同与结算协议分开签订，当施工合同被认定为无效的时候，结算协议当效力如何判定也存在争议，有的是签署施工合同时就将结算协议分开签署，有的是施工完毕结算阶段签署结算协议，各地法院对此的裁判也不一致，有认定结算协议单独有效，也有认定结算协议无效的，这些问题都有待于在实践中统一认识。
（三）未按照约定签证，是否“失权”，对结算有何影响
工程签证是工程建设活动中一项极其重要的法律制度，建设工程施工活动极其复杂，一般均会约定工程变更设计或工程量调整的均需要监理单位和业主的签证方可进入结算条款。本案中，在混凝土内添加8%的高性能膨胀剂、墙体拉结构造和作法预埋拉结钢筋的变更、塔吊和施工电梯的基础场费用等，均不属于合同约定内的计价范围，应属于签证范围，合同对此有多处明确的约定，但施工单位并没有履行签证程序，发包方认为未在约定的时间内签证不予认可，属于“失权”；承包方认为属于是实际发生的，二审法院根据实际发生和折中原则进行了处理。
该类法律适用问题，在司法实践中存在争议。有的认为，在合同无效所有约定条款均无效的前提下，签证程序不能作为计入结算的程序性限制，不存在失权的问题，按照实际发生原则处理。还有的认为，即使合同无效，签证程序的约定不作为确定双方权利义务的根据，但计价规范作为工程结算的规范性文件，对此有明确的约定应当适用，从建筑施工活动的习惯来讲，签证的程序也应当遵循，没有履行签证程序，就应当认定为“失权”。最高人民法院（2020）最高法民终348号民事判决书裁判主旨就明确认为：“‘因甲方原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行’以及 13.2 款中关于‘乙方（中铁十九局）在第13.1款情况发生后14天内，就延误的计划以书面形式提出报告，经甲方（哈密和翔公司）和监理确认后方可削减计划’的规定，中铁十九局并未能提交经过哈密和翔公司和监理确认过的证据证明其主张，故中铁十九局关于一审法院认定哈密和翔公司存在未按时供应火工品导致中铁十九局停工的事实又引用《施工承包合同》第 13 条规定判决中铁十九局失权有误的请求，本院不予支持”，就对未按照程序主张索赔签证导致的损失后果以“失权”未予支持。
笔者认为，在合同无效不具有约束力的情况下，也应当适用建设行业管理规章、规范或遵循习惯处理这类争议。根据《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.24条，现场签证是指“发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明”。9.14条规定“合同工程发生现场签证事项，未经发包人签证确认，承包人便擅自施工的，除非征得发包人书面同意，否则发生的费用应由承包人承担；现场签证工作完成后的7天内，承包人应按照现场签证内容计算价款，报送发包人确认后，作为增加合同价款，与进度款同期支付”。建设活动的复杂性和专业性，决定了及时签证对固定证据化解纠纷的重要性，也是公认的行业习惯，对承包人应发包人要求完成合同以外的零星项目、非承包人责任事件等工作的，或承包人认为应当变更或调整的事项，应当及时向监理单位和业主提出报告，要求监理和业主的签证，在未履行签证程序的情况下，应当作“失权”处理。
