生育津贴、产假工资对于女性员工来说，都是对其产假期间的生活保障，但并不意味着只能择其一，而应当是“就高不就低”。

从我国相关法律立案精神与法律沿革，各省市的关于女职工产假期间的工资待遇规定来看，女性员工应当领取与正常劳动时完全一样的工资，如果生育津贴不能完全覆盖女职工产假期间工资的，应当由用人单位补足差额。

1.女职工产假期间的“工资福利待遇不变，工资照发”。

1951年《中华人民共和国劳动保险条例》（文号“中华人民共和国政秘字134号命令”，施行日期“1951.02.26”）第16条第1款规定：生育待遇的规定：甲、女工人与女职员生育，产前产后共给假五十六日，产假期间，工资照发。乙、女工人与女职员小产，怀孕在三个月以内者，给假十五日；在三个月以上不满七个月者，给假三十日，产假期间，工资照发。丙、产假期满（不论正产或小产）仍不能工作，经医生证明后，均应按第十三条疾病待遇规定处理之。

1953年《中华人民共和国劳动保险条例（1953年修订）》（制定机关“政务院”，施行日期“1953.01.02”）第16条第1款规定，生育待遇的规定：甲、女工人与女职员生育，产前产后共给假五十六日，产假期间，工资照发。乙、女工人与女职员怀孕不满七个月小产时，得根据医师的意见给予三十日以内的产假，产假期间，工资照发。

1988年《女职工劳动保护规定》（发布部门“国务院”，文号“国务院令第9号”，施行日期“1988.09.01”）第4条规定：不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。

1988年《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》（文号“劳险字〔1988〕2号”，施行日期“1988.9.1”）第1条规定:“女职工产假期间，工资照发。”

2012年《女职工劳动保护规定》（发布部门“国务院”，文号“国务院令第619号”，施行日期“2012.04.28”）第5条规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

从1953年的《劳动保险条例》到2012年的《女职工劳动保护规定》，都明确“工资照发”；虽然1988年的《女职工劳动保护规定》表述为女职工三期内“不得降低其基本工资”，但2012年的新规定特意对此作出修改，立法本意在于强调女职工三期内全部工资项目不能减少。

2.社会保险法只是规定，生育保险待遇，并未规定职工享受的“生育保险待遇”就是“产假期间的工资”，未在两者之间划上“等号”。

《社会保险法》（文号“中华人民共和国主席令第25号”，施行日期“2018.12.29”）第54条规定，用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。第56条第2款规定，生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。

生育津贴按用人单位平均工资发放，用人单位的平均工资则是按照该单位所有员工的缴费基数平均数而定。但实际上，缴费基数往往低于实际工资水平，由此导致员工所获得的生育津贴也较少。

3.搜索各省市关于”人口与计划生育条例”“生育保险规定”“女职工特别保护规定”，可以得出以下结论。在国务院颁布的行政法规之下，81%的地方性法规、地方政府规章均明确女职工产假期间“不得降低工资标准”或“工资照发”，19%的地方性法规、地方政府规章没有明确女职工的产假待遇规定；具体如下：

（1）15个省、市、区明确规定“补足差额”。

中国大陆31个省、直辖市、自治区中，吉林省、内蒙古自治区、北京市、天津市、河北省、山西省、河南省、江苏省、上海市、浙江省、湖南省、贵州省、重庆市、广东省、海南省等15个地区明确规定，生育津贴低于产假之前工资的，用人单位应当补足差额；

①吉林省

《吉林省城镇职工生育保险办法》（文号“吉林省人民政府令第180号”，施行日期“2006.01.01”）第12条第2款规定，生育津贴标准按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资（有雇工的个体工商户按照所在统筹地区上年度职工月平均工资）计发，从生育保险基金中支付。生育津贴低于女职工本人工资标准的，差额部分由用人单位补足。

②内蒙古自治区

《内蒙古自治区人力资源和社会保障厅关于印发内蒙古自治区生育保险试行办法的通知》（文号“内人社发[2010]32号”，施行日期“2010.06.01”）第14条第1款第2项：（二）生育津贴。女职工产假期间享受生育津贴。生育津贴以所属统筹地区单位缴费基数为依据，按规定的产假期计发。生育津贴低于本人工资标准的，由用人单位补足。

③北京市

《北京市企业职工生育保险规定》（文号“北京市人民政府令第154号”，施行日期“2005.07.01”）第15条规定：生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。　生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。广东省规定，职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。

④天津市

《天津市人力资源和社会保障局、天津市卫生和计划生育委员会关于印发天津市职工生育保险规定实施细则的通知》（文号“津人社规字〔2017〕1号”，施行日期“2017.08.01”）第12条规定，《规定》第十五条中“生育津贴”，是指参保女职工按国家规定在享受产假期间应获得的工资性补偿。女职工按照本市生育登记制度办理生育登记后，可享受生育津贴待遇。女职工持有异地生育登记凭证的，须经本市现居住地或其用人单位所属计划生育管理部门盖章确认后，申报生育津贴待遇。第27条规定，用人单位未按时足额缴纳生育保险费，由社保经办机构依法责令补缴。用人单位未按规定补缴造成职工生育保险待遇损失的，由用人单位依法予以赔偿。

⑤河北省

《河北省城镇职工生育保险暂行办法》（制定机关“河北省人民政府”，文号“冀政[2007]34号”，施行日期“2007.09.01”）第12条第2款，生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算，从生育保险基金中支付。生育津贴低于女职工本人工资标准的，差额部分由用人单位补足。

《河北省女职工劳动保护特别规定》（文号“河北省人民政府令[2016]第3号”，施行日期“2017.01.01”）第5条第2款规定：用人单位不得因女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，与其解除劳动合同或者聘用合同。女职工要求解除劳动合同或者聘用合同的除外。第10条第1款女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，由生育保险基金按照规定支付；未参加生育保险的，按照女职工产假前工资标准由用人单位支付。

⑥山西省

《山西省女职工劳动保护条例》（发布部门“山西省人大(含常委会)”，施行日期“2015.10.01”）第6条第2款规定，用人单位不得在劳动合同或者聘用合同中与女职工约定限制其结婚、生育等合法权益的内容；不得因女职工结婚、怀孕、休产假、哺乳等情形降低其工资、福利待遇，限制其晋级、评奖，或者单方与其解除劳动合同、聘用合同。第20条规定，参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴和法律、法规规定的其他情形的生育津贴，按照用人单位上年度职工月平均工资标准从生育保险基金中支付；未参加生育保险或欠缴生育保险费的女职工，按照女职工产假前工资标准由用人单位支付。

《山西省城镇职工生育保险办法》（制定机关“山西省人民政府”，文号“晋政发[2006]42号”，施行日期“2007.01.01”）第11条规定，女职工在产假期间享受生育津贴。生育津贴按照女职工本人生育（流产）前一个月的缴费工资除以30再乘以本办法规定的产假天数计发，低于本人工资标准的，由用人单位补足。

《山西省人民政府关于修改<山西省城镇职工生育保险办法>部分条款的通知》（文号“晋政发〔2018〕22号”，施行日期“2018.06.19”）第3条规定，将第十一条修改为:生育津贴按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30天再乘以生育津贴计发天数计发。生育津贴高于本人工资标准的,全额计发;低于本人工资标准的,由用人单位补足。

⑦河南省

《河南省职工生育保险办法》（文号“河南省人民政府令第148号”，施行日期“2012.05.21”）第11条第2款规定：生育津贴日标准按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30计发，从生育保险基金中支付。生育津贴低于女职工生育或者实施计划生育手术前工资水平的，差额部分由用人单位补足。国家机关和其他由财政负担工资的用人单位的女职工生育、终止妊娠，不享受生育津贴，产假期间的工资由用人单位照发。

《河南省女职工劳动保护特别规定》（文号“河南省人民政府令第186号”，施行日期“2018.11.01”）第4条第2款规定，用人单位不得在劳动（聘用）合同中与女职工约定限制其结婚、生育等合法权益的内容；不得因女职工结婚、怀孕、休产假、哺乳等原因，降低女职工的工资、福利待遇，限制女职工晋职、晋级、评聘专业技术职务，辞退女职工，单方面解除劳动（聘用）合同。

⑧江苏省

《江苏省职工生育保险规定》（文号“江苏省人民政府令第94号”，施行日期“2014.10.01”）第18条第4款规定：职工产假或者休假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的，由用人单位予以补足；高于其产假或者休假前工资的标准的，用人单位不得截留。

⑨上海市

《上海市人民政府关于贯彻实施<女职工劳动保护特别规定>调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知》（文号“沪府发[2013]5号”，施行日期“2013.01.19”）第2条第1款第2项规定：本市女职工符合计划生育规定生育或者流产的，按照以下规定享受生育生活津贴：（一）参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的，其生育生活津贴按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30天再乘以应享受的产假天数计发，所需资金由本市城镇生育保险基金支付。（二）本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，按照《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款和《劳动保护特别规定》第五条执行（三）未参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的，其生育生活津贴按照女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发，所需资金由用人单位支付。（CLI.12.1421495 ，有效期延期至2022年12月31日）

⑩浙江省

《浙江省女职工劳动保护办法》（文号“浙江省人民政府令第355号”，施行日期“2017.06.01”）第9条规定：用人单位不得在劳动合同或者聘用合同中与女职工约定限制结婚、限制生育或者缩减产假等损害女职工合法权益的内容。用人单位不得因女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等情形，降低其工资、限制其晋级、予以辞退、单方解除其劳动合同或者聘用合同，法律、法规另有规定的除外。第16条规定：女职工参加生育保险的，按照本办法规定的产假天数享受产假期间的生育津贴。生育津贴按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，用人单位不再支付产假期间工资。生育津贴计发标准高于女职工产假前工资标准的，用人单位不得克扣差额部分；低于女职工产假前工资标准的，有条件的用人单位可以对差额部分予以补足。

⑪湖南省

《湖南省城镇职工生育保险办法》（文号“湖南省人民政府令第179号”，施行日期“2004.01.01”）第10条规定：用人单位的女职工在职期间生育和终止妊娠，在下列产假时间内，由发放工资变更为享受生育津贴：女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足。

《湖南省女职工劳动保护特别规定》（文号“湖南省人民政府令第298号”施行日期“2020.03.08”）第4条第2款，用人单位不得因女职工结婚、怀孕、休产假、哺乳等情形降低其工资、福利待遇，限制其晋级、晋职、评定专业职务，解除劳动合同或者聘用合同。

 ⑫贵州省

《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅、贵州省卫生和计划生育委员会关于规范生育津贴发放工作的通知》（文号“黔人社厅发〔2014〕3号”，施行日期“2014.04.08”）规定，生育津贴是对参加生育保险女职工在政策内生育或计划生育手术产休假离开工作岗位期间，所给予的生活费用，是工资收入的替代。凡参加生育保险的女职工，在政策内生育或计划生育手术规定的产休假期内，应按规定享受生育津贴待遇，但与本人工资不重复享受。其中：一、属于机关和全额拨款、差额拨款事业单位女职工，由单位发放本人工资，如本人工资低于生育津贴的，差额由生育保险基金补齐。二、属于企业、自收自支事业单位女职工，由社会保险经办机构发放生育津贴，所发生育津贴低于本人工资的，差额由单位补齐。

⑫重庆市

《重庆市人力资源和社会保障局关于机关事业单位女职工享受生育生活津贴期间工资待遇问题的处理意见》（文号“渝人社发〔2015〕98号”，施行日期“2014.01.01”）第1条规定，机关事业单位女职工产假期间由领取工资改按生育保险规定享受生育生活津贴。如享受生育生活津贴总额与本人工资待遇总额不一致的，按就高不就低的原则执行。即：女职工产假期间享受的生育生活津贴高于本人工资待遇的，按本人生育生活津贴执行；女职工产假期间享受的生育生活津贴低于本人工资待遇的，单位应补足其工资待遇的差额部分，所需经费渠道和发放方式不变。第3条规定，女职工在产假期间生育生活津贴未发放到位的，产假期间工资待遇照常发放，待生育生活津贴发放到位后再在本人发放的工资中按本文第一条规定处理。

  ⑭广东省

《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》（文号“广东省人民政府令第227号”，施行日期“2017.02.01”）第13条规定：女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的，享受国家和省规定的生育保险待遇。用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》的理解与适用第11条第2款明确：根据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，生育津贴按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。如果生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位补足差额。

  ⑮海南省

《海南省城镇从业人员生育保险条例》（文号“海南省人民代表大会常务委员会公告第80号”，施行日期“2010.06.01”）第18条第2款，从业人员享受的生育津贴低于其实际工资的，由用人单位予以补足；高于其实际工资的，用人单位不得截留。

（2）仅四川省的生育保险规定施行于1997年，已经失效，暂未有新的规定出台；但其在省地方性法规中明确，“工资福利待遇不变”，而且四川省成都市的生育保险规定也明确要“补足差额”；

四川省（生育保险规定失效，参考成都市的规定，补差额）

《四川省人口与计划生育条例》（文号“四川省人大常委会公告第96号”，施行日期“2002.10.01”）第33条规定，实行晚婚的，除国家规定的婚假外增加婚假20天；已婚妇女晚育的，除国家规定的产假外增加产假30天，给予男方护理假15天。婚假、产假、护理假视为出勤，工资、奖金照发。

《四川省人口与计划生育条例》（文号“四川省第十三届人民代表大会常务委员会公告第96号”，施行日期“2021.09.29”）第24条规定，符合本条例规定生育子女的夫妻，除法律、法规规定外，延长女方生育假六十天，给予男方护理假二十天。生育假、护理假视为出勤，工资福利待遇不变。

《成都市生育保险办法》（文号“成都市人民政府令第126号”，施行日期“2006.10.01”）第7条规定，参加生育保险的单位和人员按规定不间断、足额缴纳生育保险费满12个月后，符合《四川省人口与计划生育条例》有关规定生育、施行计划生育手术的女职工，由社保机构按下列标准拨付生育保险待遇。（一）生育津贴：以女职工生产前12个月本人的生育保险缴费工资总额除以365日后，按不同情形分别计算生育津贴……社保机构按前款规定拨付给用人单位的费用，用人单位必须用于女职工在生育、产假期间应享受的工资及福利待遇。社保机构拨付的费用不足以支付的，其差额由女职工所在单位补足；社保机构拨付的费用有结余的，其结余归入女职工所在单位的职工福利费。

（3）8个省、区规定“不得降低”或“工资照发”。

辽宁省、陕西省、山东省、安徽省、湖北省、广西壮族自治区、新疆维吾尔自治区、宁夏回族自治区等8个省、自治区没有对差额是否补足作出明确规定，但都规定不得降低工资标准或工资照发。

①辽宁省

《辽宁省女职工劳动保护办法》（文号“辽宁省人民政府令第337号”，施行日期“2021.03.01”）第4条规定，用人单位与女职工在订立书面劳动（聘用）合同时，不得与女职工约定限制结婚、生育等内容；不得因女职工结婚、怀孕、休产假、哺乳等原因，降低工资，限制晋职、晋级、评聘专业技术职务，予以辞退，单方面解除劳动（聘用）合同。

《辽宁省人口与计划生育条例》（文号“辽宁省人民代表大会常务委员会公告﹝13届﹞第86号”，施行日期“2021.11.26”）第19条规定，依法办理婚姻登记的夫妻，除享受国家规定的婚假外，增加婚假七日；符合本条例规定生育子女的，女方除享受国家规定的产假外，增加产假六十日，男方享有护理假二十日。子女不满三周岁的夫妻，每年分别享受累计十日的育儿假。休假期间工资照发，福利待遇不变。

②陕西省

《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》（文号“陕西省人民政府令第209号”，施行日期“2018.03.01”）第7条第2款规定，用人单位不得限制或者变相限制女职工结婚、生育；不得以女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等原因，降低女职工的工资、辞退女职工、单方面解除劳动或者聘用合同，或者限制女职工晋职、晋级、评聘专业技术职务。第14条第2款规定，产假期间待遇按照国家和本省法律法规执行。

③山东省

《山东省人民代表大会常务委员会关于修改<山东省人口与计划生育条例>的决定》（制定机关“山东省人大及其常委会”，施行日期“2016.01.22”）第13条规定，将第二十九条改为第二十五条，修改为：“符合法律和本条例规定生育子女的夫妻，除国家规定的产假外，增加产假六十日，并给予男方护理假七日。增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。”

《山东省女职工劳动保护办法》（文号“山东省人民政府令第322号”，施行日期“2019.03.01”）第8条第1款规定，用人单位不得有下列侵害女职工合法权益的行为：（三）因女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等情形降低其工资、福利待遇，限制其晋级、晋职、评定专业技术职务，单方面解除劳动合同、聘用合同或者予以辞退；第13条　女职工产假或者计划生育手术期间享受的职工生育保险待遇，按照国家和省有关规定执行。

④安徽省

《安徽省女职工劳动保护特别规定》（文号“安徽省人民政府令第263号”，施行日期“2016.03.01”）第7条规定，用人单位不得以女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等为由，降低女职工工资、福利待遇，辞退女职工，或者单方解除劳动合同或者聘用合同。第11条规定，女职工休产假，享受国家和省规定的生育保险待遇。

《安徽省职工生育保险暂行规定》（文号“安徽省人民政府令第195号”，施行日期“2007.01.01”）第12条规定，月生育津贴标准为女职工生育或者流产、引产前12个月的平均缴费工资额。缴费不足12个月的，按实际缴费月的平均缴费工资额计算。第28条规定，按照本规定应当参加生育保险的职工，由于用人单位原因未能参保的，其职工生育和实施计划生育手术的有关待遇，由用人单位按照本规定的标准予以解决。本规定实施前所发生的有关费用按原渠道解决。

⑤湖北省

《湖北省女职工劳动保护规定》（文号“湖北省人民政府令第329号”，施行日期“2009.03.08”）第12条规定：女职工在规定的产假期间的工资，由用人单位按照该职工原工资标准发放。已参加生育保险的用人单位，其女职工在产假期间的工资，按规定从生育保险基金中支付。

《湖北省人口与计划生育条例》（制定机关“湖北省人大及其常委会”， 施行日期“2021.11.26”）第31条第4款，婚假、产假、护理假和育儿假视同出勤，工资、奖金照发。

⑥广西壮族自治区

《广西壮族自治区人口和计划生育条例》（文号“广西壮族自治区人大常委会公告13届第63号”，施行日期“2022.03.24”）第27条规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方怀孕期间，男方享受产前检查陪护假五天；分娩后，女方除享受国家规定的生育假期以外，一孩增加产假六十天，二孩增加产假七十天，三孩增加产假八十天，同时给予男方护理假二十五天；夫妻双方在子女零至三周岁期间，每年分别累计享受育儿假十天。职工享受前款规定的假期期间的工资、津贴、补贴和奖金，其工作单位不得扣减。参加生育保险的，产假期间的生育津贴按照生育保险有关规定发放；未参加生育保险的，由所在单位参照生育保险标准发放。建立健全假期用工成本分担机制。

⑦新疆维吾尔自治区

《新疆维吾尔自治区职工劳动权益保障条例》（文号“新疆维吾尔自治区第十二届人民代表大会常务委员会公告第6号”，施行日期“2014.08.01”）第27条第2款规定，用人单位应当依法保护女职工经期、孕期、产期和哺乳期的合法权益，不得降低保护标准和相应待遇，不得安排女职工从事国家规定的禁忌作业。

⑧宁夏回族自治区

《宁夏回族自治区女职工劳动保护办法》（文号“宁夏回族自治区人民政府令第85号”，施行日期“2016.10.01”）第6条规定，用人单位不得有下列损害女职工劳动保护权益的行为：……（三）因女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等情形降低其工资，限制晋级、晋职、评定专业技术职务，辞退或者单方解除劳动合同。

（4）6个省、区没有明确规定女职工产假相关待遇。

黑龙江省、甘肃省、青海省、西藏自治区、云南省、江西省等5个省、自治区均没有明确女职工产假待遇相关规定。

（5）再说福建地区关于“生育津贴”“产假工资”的规定。虽然没有明确要求用人单位补足差额，但是也明确了“产假期间工资照发”。立法精神亦应为“生育津贴”无法完全覆盖产假期间工资的，用人单位应当补发。

《福建省人口与计划生育条例(2017修正)》（制定机关“福建省人大及其常委会”，施行日期“2017.11.24”）第41条规定，依法办理结婚登记的夫妻享受婚假十五日；符合本条例生育子女的夫妻，女方产假延长为一百五十八日至一百八十日，男方照顾假为十五日。婚假、产假、照顾假期间，工资照发，不影响晋升。

《福建省人民代表大会常务委员会关于修改<福建省人口与计划生育条例>的决定》（文号“福建省人民代表大会常务委员会公告〔13届〕第74号”，施行日期“2022.03.30”）第18条规定，将第四十一条改为第二十四条，修改为：“依法办理结婚登记的夫妻享受婚假十五日；符合本条例生育子女的夫妻，女方产假延长为一百五十八日至一百八十日，男方照顾假为十五日，在其子女年满三周岁之前，每年给予夫妻双方各十天育儿假。婚假、产假、照顾假、育儿假期间，工资、福利待遇不变，不影响晋升。

《福建省女职工劳动保护条例》（文号“福建省人民代表大会常务委员会公告〔13届〕第31号”，施行日期“2020.05.01”）第17条规定，用人单位未按规定及时为职工办理生育保险并足额缴费，或者中断缴费致使女职工无法享受保险待遇的，女职工生育津贴和生育医疗费用由用人单位按照国家和本省规定的项目和标准支付。

文︱郭玉梁，福建彬恺律师事务所