【案情】

1996年刘某甲捡拾抚养了新生婴儿刘某。刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成长中长期以女性身份生活。成人后的刘某有明显的女性第一性征，未进行户籍登记。

2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打电话约前几天通过QQ聊天认识的“女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开，刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了性关系。

【评析】

本案争议焦点是：没有户籍、以女性身份生活的双性人在DNA的AMEL基因座检测为X/Y即男性的情况下，二被告人是否构成强奸既遂。

一种意见认为，二被告人构成强奸罪（未遂）。虽然刘某一直以女性身份生存，但其是双性人，且经检测DNA的AMEL基因座表现为X/Y（即男性）。被害人没有户籍证明，也未经妇检，那么应当以现有掌握的DNA检测结果为标准认定被害人刘某为男性。强奸罪保护的客体为女性性自主权，被害人为男性，不存在刑法上所保护的客体。因刘某为生物学上的男性，故二被告人所侵犯的客体不存在，是对象不能犯。

认为：二被告人构成强奸罪既遂。理由如下：

1.刘某具有女性生理特征

证人刘某甲（刘某养父）的证言证实刘某具有男女双生殖器官，是双性人，但刘某从小到大一直以女性身份生活。且证实刘某是其收养没有户籍等信息。证人刘某乙（刘某的姑姑）的证言证实刘某具有女性第二性征，与普通女性无异。证人石某某证实刘某为其女朋友，其与刘某发生过性关系，过程与女性无差别。证人吴某某证实刘某为其女性租客，穿着为女性，声音也为女性但声线比较粗。被告人魏某某、黄某某的供述均证实其强行与刘某发生性关系的过程与普通女性无异。上述证人证言、被告人供述等均证实刘某具有女性生理特征，可以以女性身份进行性生活。虽然DNA的AMEL基因座表现为X/Y即为男性，但不能排除刘某具有女性生殖器官等女性生理特征。

2.刘某社会性别为女性

刘某从被其养父刘某甲收养以来一直以女性身份生活。养父为刘某所取的名字为女性姓名，刘某一直沿用该姓名。刘某自我认定之性别为女性，着女装、化女妆等，在外表上完全为女性，才招致二被告人强奸。刘某的社会关系一致认为其为女性，其交有男朋友石某某，并与其过正常性生活，且石某某也从未怀疑过刘某的性别。从社会性别身份认同感上来看，刘某自我认同为女性；从社会性别化的个体特征来看，刘某的个体特征为女性；从社会性别展示上来看，刘某在社会上所展示的性别为女性；从社会性别过程来看，刘某的社会性别过程依然为女性；从社会性别化的婚姻关系来看，刘某与他人均以为其为女性并有男友，即刘某的社会性别化的婚姻关系为女性；从社会性别信念来看，无论他人对刘某还是刘某对自身的性别信念均为女性。因此刘某的社会性别为女性。

3.刘某法律上性别界定的过程

虽然刘某的DNA的AMEL基因座表现为X/Y即为男性，但其无论生理特征还是社会性别均指向女性。刘某自其养父收养以来并没有办理相应的户籍，在法律上缺乏对刘某性别的界定。刑法所保护的利益是来源于社会生活的，是调整社会关系的重要渠道。刑法学上妇女的核心概念与生物学上的妇女的核心概念存在交叉关系。通常情况下，生物学上的妇女就为刑法学上的妇女。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准，但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势地位而特地设置相应刑法规范来保护女性。本案中刘某虽然DNA检测鉴定报告DNA的AMEL基因座表现为X/Y，但刘某明显具有女性生理特征，且社会关系一直为女性社会关系，因此不能仅仅因为DNA的AMEL基因座为X/Y而否认其女性生理特征以及女性社会关系。因此在刑法上，认定刘某的性别为女性更加符合刑法法益的要求。

4.依据第一种意见观点存在明显瑕疵

第一种观点仅仅看到刘某DNA的AMEL基因座表现，未考虑到刘某的所具备的女性生理特征以及所处的社会关系，未能深刻领会法益所体现的社会关系形态。刘某所具有的女性生理特征以及其女性社会性别足以说明其应当被认定为刑法学上的妇女。女性的性自主权受到法律的保护，女性可以享有与其发生性关系或者不发生性关系的自由，这种自由不受任何人的强迫。本案中二被告人以暴力威胁手段，强行与被害人刘某发生性关系，应当认定为强奸罪（既遂）。

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