1997 年 6 月，甲银行向乙公司发放贷款 1000 万元，期限1年，乙公司以其拥有的 13 亩土地使用权及该土地上的 10 幢房屋提供抵押担保，并在工商行政管理机关办理了抵押登记。借款到期后，乙公司尚欠 700 万元本金及利息未偿还。1999 年期间，乙公司将抵押房屋出售，李某购买了其中的 803 号房屋并办理了房屋产权证。2004 年 6 月，甲银行提起诉讼，法院于 2005 年 5 月作出生效判决，判令乙公司向甲银行偿还借款本金及利息，甲银行可以就抵押物优先受偿。判决还认为：根据《担保法》第 42 条规定和该省人民政府相关批复，在工商行政管理机关办理的案涉抵押登记有效。乙公司又将房屋转让他人，根据《担保法解释》第 67 条的规定，因该抵押已经依法登记，故甲银行仍然可以行使抵押权。如乙公司在转让房屋时未告知第三人房屋已设定抵押，第三人可另案向乙公司主张权利。

2005 年 12 月， 甲银行申请强制执行。2006 年 3 月， 执行法院张贴公告查封案涉 10 幢房屋及土地使用权，但未实际执行。2010 年，李某将 803 号房屋转让给梁某并办理了产权转移登记，梁某持有房屋产权证书。梁某于 2016 年 1 月以案外人的身份提出执行异议，被驳回后提起执行异议之诉，请求判决停止对案涉803 号房屋的执行，原审法院指引梁某通过案外人申请再审程序解决其诉求。

前案判决主文确定债权人对案涉抵押房屋享有优先受偿权。在前案判决生效后，案外人从房屋登记所有人手中买受案涉房屋并办理了产权过户登记。在前案债权人依据其享有的抵押权申请强制执行案涉房屋时，买受案涉房屋的案外人，可否以善意取得为由提起案外人执行异议之诉，主张排除对案涉房屋的强制执行？

甲说：肯定说

案涉执行依据为前案生效判决。梁某于前案判决生效后从房屋登记名义所有人李某处受让案涉房屋，并办理了所有权转移登记。在债权人甲银行申请强制执行前案判决的过程中，梁某以自己系善意取得为由提出执行异议，被驳回后提起执行异议之诉， 其诉讼请求所依据的事实与前案判决无关，故其起诉符合《民事诉讼法解释》第 305 条第 1 款规定的案外人执行异议之诉的条件。

梁某购买案涉房屋系在前案判决生效之后，不能根据在判决生效之后发生的新事实，对案件提起再审；梁某并未主张前案生效判决存在错误，其起诉的目的并不是推翻该判决。原审法院指引梁某通过案外人申请再审程序获得救济，无法律依据。

乙说：否定说

梁某所提执行异议之诉的主要理由是其合法善意取得了案涉房屋的所有权，隐含的意思是梁某取得了完整无瑕疵的所有权， 包括原抵押权人在内的其他任何人的抵押权都不能及于案涉房屋。因此，梁某的主张实际上是否认债权人的抵押权，亦即否认前案判决关于案涉房屋上的抵押权仍然有效的认定，与前案判决有密切关系，故应当通过审判监督程序解决。

执行异议之诉的目的在于判断案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，而案外人申请再审程序是案外人认为作为执行依据的裁判文书本身存在错误。本案梁某主张其有权排除法院对于案涉房屋的强制执行， 理由并非前案判决内容错误且损害其民事权益，而是主张其已通过合法受让取得案涉房屋所有权，构成善意取得。因此，对于梁某是否构成善意取得，是否有权排除法院针对案涉房屋的强制执行，应当通过执行异议之诉的审理依法认定。梁某在程序上享有诉权，其起诉符合执行异议之诉的受理条件，受诉法院应予受理。

案外人执行异议之诉，是《民事诉讼法》2007 年修正时新设立的一项制度。2007 年《民事诉讼法》第 204 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”在此条文后一句中，包含了案外人申请再审和案外人执行异议之诉两项制度，其目的都是为案外人可能受到的权利损害提供救济。¹ 换句话说，该条规定为当事人提供了两种不同的权利救济途径，也就是不同的诉讼程序。2012 年《民事诉讼法》第 227 条沿袭了 2007 年《民事诉讼法》第 204 条，亦未对两种诉讼程序的区分与衔接作更为明确的规定。如何区分适用这两种不同的诉讼程序，是司法实践中必须解决的问题。

对于案外人执行异议之诉与案外人申请再审之间的区分适用问题，2015 年《民事诉讼法解释》没有特别明确的规定，仅在该司法解释第 305 条第 1 款中有所涉及。该款规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”运用反对解释方法，对该款第（2）项中所谓“诉讼请求与原判决、裁定无关”的表述进行解释，可知其隐藏的含义为：如果案外人的诉讼请求与原判决、裁定有关，则应通过案外人申请再审的途径寻求权利保护。但对于如何判断其诉讼请求与原判决、裁定有关或无关，目前在规范的层面上并无具体规定。

从审判监督程序的角度看，通常并不存在对执行程序中的案外人予以特别保护的考虑。执行程序中的案外人为保护自身权利而申请再审，只是案外人申请再审的一种情形，是众多可能启动再审程序的途径之一。所以，区分案外人执行异议之诉与案外人申请再审的标准，更多地需要从案外人提出执行异议之诉的条件角度来把握。而这一点与案外人可以提起执行异议之诉的事由相关。

根据 2015 年《民事诉讼法解释》第 305 条第 1 款，除程序要件和期限要求外，案外人提起执行异议之诉还必须“有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”，此系案外人执行异议之诉与其他民事诉讼最重要的区别之一。此项要件又可细分为两方面的要求，一是“有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求”；二是该“诉讼请求与原判决、裁定无关”。

（一）案外人执行异议之诉的实体权益基础

“明确的排除对执行标的执行的诉讼请求”，本质上需以案外人主张对执行标的享有足以排除执行的实体权利为基础。《执行异议司法解释》第 24 条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”其中最为关键的是“该权利能否排除执行”。对于什么样的权利能够排除执行，该司法解释在随后的第 26 条等条文中，对于涉及金钱债权、担保物权、租赁等情形作出了规定，但显然不能覆盖司法实践中存在的复杂情况。案外人据以排除执行的权利，必然是某种优于申请执行人的实体权利。因此，需要从实体法的角度对案外人主张的实体权利的具体形态进行分析。

一般而言，对被执行人享有普通金钱债权的案外人，其提起执行异议之诉显然不能得到支持。甚至对正被执行的债务人某项特定财产享有债权的案外人，其提起执行异议之诉也不能得到支持。案外人能够排除强制执行的实体权利，通常主要是所有权及部分他物权，例外情况下还包括某些受特别保护的债权。就所有权而言，如果案外人对被执行的标的物享有所有权，其提出执行异议通常能够排除强制执行。就他物权而言，如果案外人对执行标的物享有用益物权，在强制执行不妨碍案外人行使其用益物权的限度内，案外人提出的执行异议不能得到支持；反之，如果强制执行妨碍了案外人行使其用益物权，则应可排除执行。与此类似，如果案外人对执行标的物享有担保物权，在强制执行不损害案外人权利的情况下，其提出的执行异议亦不应得到支持。例如，债权人申请查封债务人某房产，而债务人已用该房产设定抵押，抵押权人主张排除查封时，因该查封措施并不妨碍抵押权的存在，故抵押权人的执行异议不应得到支持。案外人对执行标的享有普通债权，一般也不能排除优先权人的强制执行。对此，《执行异议司法解释》第 27 条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，除非法律、司法解释另有规定。至于案外人对执行标的物享有受特别保护的债权，主要限于该债权与案外人生活保障密切相关的情形，则该案外人的权利因取得了特别保护的必要性，通常可以排除普通债权的执行。《执行异议司法解释》第 28 条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第 29 条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”另外，根据买卖不破租赁的基本原理，该司法解释第 31 条第 1 款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”

由《执行异议司法解释》的上述规定可见，案外人可以提起执行异议之诉的事由，亦即其据以主张“排除对执行标的执行” 的实体权利，主要是其对执行标的享有的所有权、他物权或受特别保护的债权。

（二）案外人主张的实体权益受到损害与原裁判无关

案外人执行异议之诉的另一个重要条件是，案外人享有的此项权利系因对标的执行而受到损害，与作为执行依据的原判决、裁定无关。换言之，如果案外人的民事权益之所以受到“损害”，正是因为原判决、裁定的结果导致，则案外人不能提起执行异议之诉，而只能根据审判监督程序，对案件提起再审以纠正错误裁判。因此，案外人执行异议之诉和案外人申请再审这两个程序的区分标准，要点就在于执行标的受侵害的依据。

执行依据，又称执行名义，是记载着执行内容、当事人据以申请执行与执行机构据以启动执行程序的生效法律文书，是连接诉讼程序与执行程序的桥梁。除应符合法律规定的形式要件外， 执行依据还应该具备如下实质要件：一是要具有给付内容，二是给付内容确定，三是给付内容适于强制执行。

如果执行部门根据执行的具体情况，认为该标的属于被执行人所有或者有其他符合法定条件的情形，进而确定纳入执行范围内的，由于执行标的并非作为执行依据的原判决、裁定直接认定，案外人提出执行异议之诉的目的不是推翻原判决、裁定， 其诉讼请求“与原判决、裁定无关”，案外人可以提出执行异议之诉。

如果执行标的是由作为执行依据的原判决、裁定直接在其裁判主文中确定的，当案外人认为该裁判的执行将损害其民事权益、意欲排除执行时，通常是认为原判决、裁定存在错误，必须推翻原判决、裁定方能实现其诉讼目的，自然难以认定案外人的诉讼请求“与原判决、裁定无关”。因此，此种情形下案外人提出的“执行异议之诉”往往不符合 2015 年《民事诉讼法解释》第 305 条第 1 款规定的条件，该案外人只能通过申请再审的方式主张自身权益。

但是，在特殊情形下，即使执行标的系由原裁判主文所直接确定，仍有案外人提起执行异议之诉的空间。在作为执行依据的原判决、裁定主文已经对某项特定财产的归属或处置作出明确处理的情况下，如果在该判决、裁定自动履行或强制执行前，实际控制该特定财产的当事人另行实施了转移该财产等行为，导致案外人善意取得该特定财产的，当原判决、裁定进入强制执行程序时，该案外人应可提出执行异议之诉，以其能取得的所有权对抗申请执行人，而不能申请再审。

例如，原生效判决的主文明确判令某甲将特定动产在一定期限内交付给某乙，但某甲不但不履行判决，反而将该特定动产出售给某丙，某丙实际占有并使用了该动产。在某乙申请强制执行后，某丙主张其为善意取得，请求排除对该特定动产的强制执行。此种情形下，丙应当通过案外人执行异议之诉，而不能通过案外人申请再审的途径保障其权利。

例示情形中，该特定动产是明确由原裁判判令某甲交付给某乙的，执行法院对该特定动产采取执行措施，正是依据原裁判而为之。从形式上讲，某丙提出的排除对该特定动产的执行的请求，似乎不能说“与原判决、裁定无关”，因此根据 2015 年《民事诉讼法解释》第 305 条第 1 款的规定，似应得出不符合案外人执行异议之诉受理条件的结论。但从另一个角度讲，根据《民事诉讼法》第 227 条的规定，依照审判监督程序办理的前提，是案外人“认为原判决、裁定错误”。换句话说，如果案外人不认为原判决错误，他自然不会申请再审要求推翻原判决。在上述例示情形中，某丙并不认为原判决有什么错误，其是在不否认原判决的前提下，强调自己已经在原判决生效之后善意取得了该特定动产。另外，从审判监督程序的功能来讲，其功能是纠正原判决、裁定的错误。而原判决、裁定是否存在错误，只能依据原判决、裁定作出前已经存在的事实进行判断，而不应根据原判决、裁定作出后新发生的事实来指责其是错误的。

本文开头所介绍的梁某执行异议之诉一案情形也与上述示例情形类似。梁某提出异议所指向的执行根据，系前案生效民事判决。在前案中，生效判决判定债权人对诉争所涉 803 号房屋享有抵押权，可以就抵押物优先受偿。在前案判决作出后的 2010 年， 梁某从房屋登记名义所有人李某处受让案涉房屋，并办理了所有权转移登记。至 2016 年，在债权受让人申请强制执行的过程中， 梁某提出执行异议，被驳回后，提出执行异议之诉。可见，梁某的诉讼请求能否成立，与前案判决是否正确无关。梁某并未主张前案判决存在错误，其起诉的目的并不是要推翻前案判决。梁某只是主张，在前案判决作出后其善意取得案涉房屋所有权，故应排除对该房屋的执行。梁某购买案涉房屋系在前案判决生效之后，不能根据在前案判决生效之后发生的新事实，对前案提起再审。此时指引梁某“通过审判监督程序解决”“通过案外人申请再审程序解决”，无法律依据，也不具有可行性。在此情形下，梁某的该项主张能否成立，应当在执行异议之诉的程序中解决。

由上述示例情形可看出，如将执行标的系由作为执行依据的生效判决主文确定、案外人主张排除执行的情形一律排除在执行异议之诉的范围之外，显然不妥，在特殊情形下，仍应赋予案外人提起执行异议之诉的诉权。

从 2015 年《民事诉讼法解释》第 305 条第 1 款第（2）项“有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”的表述以及司法解释制定经过看，当初在设定执行异议之诉的受理条件时，并没有考虑到在前案判决作出之后到强制执行之前的期间内，判决所确定的标的物被转让的情形应如何处理的问题。换言之，对于此种情形，前述司法解释并未虑及此种情形的特质，依其意义及目的而言，对此种情形并不适用， 即存在隐藏的法律漏洞。对于隐藏的法律漏洞，可以通过目的性限缩以创造出欠缺的限制性规定，以此种方式进行填补。结合前述梁某执行异议之诉案的事实，应当对司法解释中“诉讼请求与原判决、裁定无关”一语作限缩解释，亦即解释为“诉讼请求与原判决、裁定是否正确无关”，以及“该诉讼请求所依据的事实，与原判决、裁定据以作出的事实无关”。

1.《中华人民共和国民事诉讼法》（2017 年 6 月 27 日修正）

第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015 年 1 月 30 日）