本文笔者就曾成功代理贵阳市某大型国有企业与该企业职工涉及加班工资方面劳动争议的案件，对现实中经常发生的用人单位与劳动者加班工资争议共性问题进行梳理，并选取其中部分问题进行分析，提出切实、有效的解决方案与诸位进行交流。

案情：2014年，贵阳市某大型国企的数百名职工向当地人民政府群体上访表达诉求：经常被用人单位安排加班，许多职工没有休过年休假、节假日或平时也经常加班，然而职工的加班工资一直没有发过，后来每天加班只发40、50元，没有按劳动法规定200%或300%的标准计发加班工资，要求企业按照国家规定标准补发给职工加班工资。另外，据悉该企业在《职工薪酬方案》中有关于加班工资的支付标准，为40元/天，但没有经过合法、有效的表决、备案程序。

一、问题的提出

1、企业是否应补发职工加班工资？

2、如应予以补发，补发加班工资的时间段如何确定？是按职工要求的补发从企业工作以来的所有年份的加班工资，还是只补发近两年的加班工资？

3、加班工资计算基数如何确定？是依照企业薪酬方案中确定的基数进行补发，还是按企业所在地最低工资标准补发，或是按职工要求的以该职工在企业正常生产情况下其本人加班前12个月的平均工资的80%补发？

二、主要问题的分析与认定

（一）用人单位依法应对存在加班事实的职工支付加班工资

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《贵阳市企业工资支付办法》第三十八条的规定，依法对职工支付加班费是企业必须履行的法定义务，企业依法应该补发职工加班工资，否则职工一旦申请仲裁或举报，企业将面临败诉及因此受到劳动行政部门行政处罚的巨大风险。

（二）司法实践中，对加班事实的核查仅限两年，除非劳动者有证据证明两年之前存在加班事实

企业职工反映2011年以前企业都没有发过职工的加班工资，要求补发自在企业工作以来的所有年份的加班工资。实际上，对补发加班工资的时间段问题，我国相关法律没有作出明确规定。如果从严格依法、充分保护劳动者权利的角度出发，企业按职工要求补发所有时间段的加班工资也并不违反法律规定。但在一定程度上，如果从用人单位方节约成本的角度出发，企业只补发职工近两年的加班工资也并非无依据可寻。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《贵阳市企业工资支付办法》第十七条的规定，用人单位对职工工资支付台账数据的保存备查期至少保存两年即可，超出两年的台账数据，用人单位保存并非强制性义务。换言之，对于职工主张加班工资，用人单位对两年内的台账数据具有举证责任，两年之外的主张则需要由职工进行举证。故在司法实践中，多数法院仅对劳动者两年内的加班工资进行核查，尽管法律没有作出明确的规定。当然如果劳动者能举证证明在两年之前的加班事实，人民法院也应当予以支持。

（三）加班工资计算标准：有约定按约定，没约定按照用人单位正常生产情况下劳动者本人加班前12个月的月平均工资的80%计算

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《贵阳市企业工资支付办法》第六条及第十八条的规定：

（1）企业薪酬方案中虽然有“加班工资按基数40元/天执行……”的规定，但是因该40元/天的标准低于贵阳市最低工资标准折算的基数（2013年贵阳市最低工资标准为1030元，基数=1030元/21.75天=47.36元/天；2014年贵阳市最低工资标准为1250元，基数=1250元/21.75天=57.47元/天）。因此，考核方案规定的40元/天的加班工资基数因违反违反了《贵阳市企业工资支付办法》第十八条有关“支付的日或小时加班工资标准不得低于按当地最低工资标准折算的标准”的强制性规定，是无效条款，故不能按企业薪酬方案确定的40元/天的基数进行补发。

（2）在企业与职工的劳动合同中没有对加班工资支付标准进行约定，虽然企业薪酬方案中有加班工资支付基数的规定，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，该薪酬方案中有关加班工资支付基数的规定能否视为企业与职工之间有关加班工资基数的有效约定取决于该方案是否经过相关合法、完整的程序。如果企业职工代表大会的材料中没有体现职工就该考核方案进行讨论以及平等协商的过程，没有报同级劳动保障行政部门和工会组织备案，则该薪酬方案的效力存在争议。在这种情况下，如果以贵阳市最低工资标准作为补发加班工资的基数，那么将降低企业成本，但企业职工有可能提出仲裁、诉讼，仲裁委员会或法院极有可能裁决或判决企业“按职工月平均工资的80%折算”职工加班工资，从而给企业带来法律上的风险。

三、用人单位加班工资问题风险规避方案

1、用人单位与劳动者签订劳动合同时，对加班工资的计算基数进行明确约定；

2、用人单位也可以在《职工薪酬方案》中对加班工资计算基数进行明确，并经过合法有效的表决、备案程序，确保《职工薪酬方案》的合法性和可行性；

3、用人单位对某些特殊且有条件的岗位采取不定时工时制或综合工时制，但需要向人社部门提出申请并获得批准；

4、用人单位可以就某些特殊且有条件的岗位与劳动者约定采取计件工资的劳动报酬发放形式。

作者 / 黄学宏 贵州恒易律师事务所

来源 / 无讼阅读