案情:国内某大学与法国某知名大学签署“3+1”学生交流项目，每年9月派遣5名优秀本科生赴法国自费学习一年。该校校长办公会研究决定，该校于每年春季定期在申请参与交流项目的学生中组织一次法语考试，按照考试成绩并结合学生综合表现情况确定派遣人员名单。该校学生程某一直品学兼优，2011年3月15日参加该校组织的法语考试，获得了第二名的好成绩。但程父为保险起见，还是托人联系到该大学所在省的教育厅高教处处长王某(正处级)，通过王某给该校分管副校长鲜某(副厅级)打招呼，确保程某于当年9月顺利出国留学，事后程父给予王某2万元好处费。

　　分歧意见:本案的争议点是，王某通过鲜某职务上的行为为请托人谋取利益，是属于刑法第385条规定的“利用职务上的便利”，还是刑法第388条规定的“利用职权或者地位形成的便利条件”。

　　第一种意见认为，王某没有“利用职务上的便利”，只是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”收受他人财物，由于其谋取的是正当利益(普通受贿罪要求为他人谋取利益，斡旋受贿谋取的是不正当利益)，其行为既不成立普通受贿罪，也不成立斡旋受贿罪，只能按无罪处理。

　　第二种意见认为，王某利用职务上的便利，收受他人财物，为其谋取利益，应成立受贿罪。

　　评析:笔者赞同第二种意见。本案涉及到对受贿罪成立条件“利用职务上的便利”的理解以及其与斡旋受贿罪成立条件“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的区别问题。

　　从司法实践来看，“利用职务上的便利”通常有三种情况:一是利用本人直接主管、负责、承办某一公共事务的职权;二是利用本人分管、主管的下属工作人员的职权;三是利用不属自己分管的下级部门的国家工作人员的职权。在这三种情况中，行为人要么是直接利用本人职务范围内的权力，要么是利用职务上具有隶属关系的其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益。

　　本案中，具体实施职务行为的鲜某与受贿人王某虽然没有职务隶属关系，但具有职务上的制约关系。鲜某不仅在职务上并不隶属于王某，而且在职级上甚至要高于王某。王某作为省教育厅高教处处长，对省内各高校的教育教学活动具有综合性业务指导职责，也当然对作为省内高校副校长鲜某具有职务上的制约关系。王某利用职务上有制约关系的鲜某的职务行为为请托人谋取利益，这与其利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务行为或者是直接利用本人的职务行为为他人谋取利益有相同之处，都使得本人通过职务可以支配、行使或影响的公共权力与其非法收受的财物之间形成了明确的对价关系，都严重侵犯了受贿罪的保护法益，符合受贿罪的本质。因此，本案中王某利用职务上具有制约关系(但没有隶属关系)的其他国家工作人员的职务行为，收受贿赂，为他人谋取利益的行为，构成“利用职务上便利”的受贿行为。

　　同时，为了与上述“利用职务上便利”的理解相衔接，斡旋受贿罪的成立条件“利用本人职权或者地位形成的便利条件”只能理解为，行为人利用了与其在职务上只是有一定工作联系(不具有隶属或者制约关系)的其他国家工作人员的职务行为。

　　综上，笔者认为，王某利用职务上的便利收受他人财物为其谋取利益的行为构成受贿罪。

　　(作者单位:重庆市石柱县人民法院、四川省峨眉山市人民检察院)