2016年6月，最高法出台《防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，其中第1条指出，“虚假诉讼一般包含以下要素：(1)以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的;(2)双方当事人存在恶意串通;(3)虚构事实;(4)借用合法的民事程序;(5)侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。”按照法规范统一的角度理解，我们有理由认为，刑法中虚假诉讼罪所规制的“虚假诉讼”应当同样具有上述要素方可。

　　上述要素中要求双方当事人存在恶意串通，也就将典型的“碰瓷”行为排除出了虚假诉讼的范围。笔者在无讼案例库中输入“虚假诉讼罪”的关键词，得裁判文书8篇，其中作出实体裁判的文书6篇(包括一审的判决书和二审的裁定书、判决书)，剩余两篇为裁定驳回自诉的裁定。《刑事诉讼法》第204条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第1条中对人民法院直接受理的刑事案件范围作出了规定，虚假诉讼罪不在该范围之内。因此两篇裁定书中，法院均裁定驳回自诉人自诉。关于虚假诉讼罪能否由当事人提起自诉，基本不存在争议，本文不再赘述。

　　我们从余下的六篇裁判文书中看到，其中所有的认定虚假诉讼的情形都是以下模式：甲因为正当原因欠乙(也可能欠多人的钱款)钱款，届期无法清偿，对方起诉至法院，甲败诉后进入执行阶段。因而和丙串谋，虚构甲丙之间的债权债务关系，比如伪造甲向丙借款的欠条等，由丙向法院起诉，甲应诉后对丙主张的事实予以自认，法院对甲丙双方进行调解，并制作调解书。加上丙的“债权”之后，甲资不抵债，其所有财产不足以清偿所有债务，丙依据调解书参与分配，获得总执行款中的相应比例(所谓“参与分配”，是民事诉讼法中的一种执行制度，是指已经取得金钱债权执行根据但未申请执行的债权人，在被执行人的全部或者主要财产已被法院查封、扣押或者冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情况下，在被执行人的财产被执行完毕前，申请对被执行人的财产参与分配的一种财产分配方式)，甲丙按照事前的约定将本应当由其他正当债权人获得的执行款予以瓜分。在法院发现存在虚假诉讼的嫌疑或者行为人主动自首后导致案发。

　　从目前我们可得而知的法院裁判情况来看，基本与最高法出台的《防范和制裁虚假诉讼的指导意见》中对虚假诉讼的构成要件界定相一致，即虚假诉讼需要经过双方恶意串通，由此将“碰瓷”后向法院提起诉讼等相应的行为排除在虚假诉讼范围之外。对于这种除了上述界定的虚假诉讼的情形，其他广义的虚假诉讼行为，仍然应当按照诈骗罪、帮助当事人毁灭、伪造证据罪等罪名定罪处罚。在上述案件审理过程中，出现以下争议问题。

　　1.行为人与他人串通，提起虚假劳动仲裁，并由他人根据劳动仲裁文书申请强制执行，是否成立虚假诉讼罪?

　　在浙江省临安市人民法院(2015)杭临刑初字第993号判决书中，行为人为单位负责人，因民间借贷纠纷，其账户资金被临安市人民法院冻结。为了取出冻结的资金，行为人与员工共谋，伪造该单位拖欠员工工资的证据材料，由员工向劳动仲裁机构提起仲裁，获得胜诉的仲裁文书后，向法院申请强制执行。

　　临安市人民检察院以虚假诉讼罪提起公诉，辩护人认为，虚假诉讼罪规制的范围仅限于民事诉讼中的虚假诉讼行为，行为人系在劳动仲裁过程中实施不当行为，并非妨害民事诉讼的正常进行，因此不能成立虚假诉讼罪。民事诉讼程序包括了从立案到执行的整个过程，强制执行也在民事诉讼的范围之内，因此本案中，行为人虽然存在捏造事实，但是其提起虚假的劳动仲裁的行为，不能成立虚假诉讼罪，这是罪刑法定原则的要求。但是其在强制执行阶段捏造虚假事实，严重妨害法院的司法秩序，其行为已经成立了虚假诉讼罪。

　　2.虚假诉讼同时成立妨害作证罪、帮助伪造证据罪案件中，应当如何定罪处罚?

　　宁波市中级人民法院在麻某、黄某甲虚假诉讼罪二审裁定书中指出，“上诉人(原审被告人)麻某、王某甲相互串通以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，根据修正前的刑法规定，其行为分别构成妨害作证罪、帮助伪造证据罪，但修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻，按照从旧兼从轻的原则，应当以虚假诉讼罪追究两被告人的刑事责任。”(上文所述临安市人民法院的判决书中，同样持此理由)我们认为，宁波中院的这一理由不能成立，从旧兼从轻原则中的从轻原则，是指对同一问题的法条进行修改后，旧的规定失去效力，如果按照新的规定对行为人而言更为有利，则应当适用修正后的规定。但是，在虚假诉讼的案件中，妨害作证罪、帮助伪造证据罪的规定仍然现行有效，且《刑法修正案(九)》对其未作任何修改，仅仅是在此之外另外规定了虚假诉讼罪的罪名。当行为人的行为触犯虚假诉讼罪，同时也充足妨害作证罪、帮助伪造证据罪的构成要件时，二者不存在新法、旧法的问题，因为二者都是修正后有效的法律规定。

　　从法定刑上来看，虚假诉讼罪的法定最高刑为七年有期徒刑，并处罚金;而妨害作证罪的法定最高刑为七年有期徒刑，帮助伪造证据罪的法定最高刑为有期徒刑三年。由于虚假诉讼罪的法定最高刑的主刑与妨害作证罪的法定最高刑的主刑都是有期徒刑七年，但是虚假诉讼罪中的法定最高刑另有罚金的规定，因此应当认为虚假诉讼罪的法定最高刑重于妨害作证罪。上述临安市人民法院的判决书中认为，虚假诉讼罪的法定最低刑为管制，而妨害作证罪的法定最低刑为拘役，因此应当认为虚假诉讼罪较轻。但其忽略了在判断罪名轻重之时，应当首先衡量法定最高刑的轻重，当法定最高刑一致时，才会进入到法定最低刑的衡量。因此应当认为虚假诉讼罪较之其他两个罪名为重罪，按照竞合的刑法理论，虚假诉讼同时成立妨害作证罪、帮助伪造证据罪的案件中，应当以虚假诉讼罪追究刑事责任。结论虽与宁波中院一致，但是分析路径截然不同。

　　3.虚假诉讼案件中，行为人是否成立诈骗罪?

　　《刑法》307条之一第三款规定，有虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定从重处罚。也就是说，如果行为人的的虚假诉讼行为同时成立了诈骗罪，不考虑溯及力的问题的话，应当按照诈骗罪(重罪)从重处罚。关键的问题在于，在上述典型虚假诉讼案件中，行为人与他人恶意串通，通过参与分配获取本该由他人实现债权的执行款的行为，是否具有非法占有目的。虽然从法律上而言，参与分配制度与企业法人破产制度并不相同，参与分配之后，债权债务并不当然归于消灭，债务人未予以清偿的债务，仍负有清偿的义务，因此表面上看起来对债权人权益的实现并不一定最终发生。但是，行为人财产被查封、扣押、冻结或者处于拍卖程序之后，其已经实际丧失了对该财产的占有，而应当由国家机关或者其他主体合法占有该财产。行为人通过参与分配的方式获取上述财产的行为，同样属于非法占有他人财产，据此可以认定行为人具有非法占有的目的，进而可以将符合诈骗罪其他条件的虚假诉讼行为认定为诈骗罪，并从重处罚。当然如果是在《刑法修正案(九)》之前实施的相应行为，应当按照从旧兼从轻的原则和司法解释的规定，按照修正前的法律规定，仅以诈骗罪定罪处罚即可，不存在从重处罚的规定。

　　但是在个别案件中，由行为人亲自将执行款交付给各债权人的情形下，则不能说其侵犯了他人的占有，但是至少可以认定行为人侵犯了其他正当债权人的债权。因为从事实层面上来讲，行为人在行为之时并无任何依据能够表明自己在日后仍有能力偿还剩余债务以通过清偿方式消灭债权债务关系，我们认为不宜将其认定为单纯的逃避债务的行为。此时行为人侵犯债权的手段虽然也实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但是被害人(其他正当债权人)并未转让自己的债权，只是行为人单方地意图从事实上“侵吞”该对方对自己的债权。因此这种情形下应当认定为盗窃罪为宜。

　　4.虚假诉讼案件中的其他罪质辩护

　　(1) 在上述案件中，辩护人往往提出犯罪数额认定问题。即行为人和所谓“虚假的债务人”之间或者与其近亲属之间存在真实的债权债务关系，只是在伪造债权债务的时候，将真实的欠款数额予以增加。这种情形下，对于对与之串通的共犯人本人真实存在的债权债务数额，应当从犯罪数额中予以排除，但是对其近亲属(如父母)的债务，应否扣除，仍然值得讨论。

　　(2) 在浙江省临安市人民法院(2015)杭临刑初字第993号判决书中，辩护律师从单位犯罪角度进行辩护，认为该案如果认定为虚假诉讼罪，应当成立单位犯罪。从《刑法》规定上来看，虚假诉讼罪确实可以由单位构成，满足单位犯罪的法定性的条件。且行为人以单位名义参加诉讼，实施犯罪系为单位利益。但是法院认为，在案证据表明整个虚假诉讼行为均体现被告人的个人意志，非为单位意志，因此该案不能成立单位犯罪。我们认为，在该案中，被告人身为涉嫌虚假诉讼单位的法定代表人，只要其实施违法犯罪行为是为了单位利益，其个人意志完全可以成为单位意志，考虑到涉诉单位是一家培训机构，单位的组织、制度并非十分健全，不应严格地将法定代表人的个人意志与单位意志对立。因此，法院以此否认该案中单位犯罪的成立，我们认为是没有道理的。

　　作者：邓自华

　　转自：刑事法譚