一、被诉后，发包人提出工程质量反索赔：是反诉或抗辩?

　　(一)工程索赔的法律性质

　　在工程纠纷中，承包人常主张工程价款索赔，发包人则多主张工程质量索赔、工期索赔。工程索赔的法律性质是“单方请求权”，故而形成如下诉讼分类：

　　1.主张索赔——对方同意——形成新合同——给付之诉;

　　2.主张索赔——对方不同意——法院确认之诉;

　　3.主张索赔——对方不同意——法院支持——给付之诉。

　　(二)被诉后，发包人主张工程质量索赔，优先选择反诉程序

　　《民事诉讼法》第51条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”

　　发包人成为被告后，可以采取的有效反制诉讼措施：

　　1.如案件较为复杂，发包人可预见工程质量不合格的，可提出利于发包人的诉讼请求，委托合法有公信力的鉴定机构，避免因被动抗辩而失去举证优势，争取案件主动权、加快案件审理进度、法院“一事不再理”审判原则等因素，提出工程质量索赔的反诉，合并审理案件。

　　2.如发包人对工程质量异议不大，已采取合法手段引入第三方施工企业进场施工的情况下，从避免讼累和降低司法成本(案件受理费、评估费、鉴定费、律师费、差旅费等)等角度考虑，发包人可以抗辩的方式参加建设工程施工合同纠纷审理。但承办律师需要向发包人以书面形式提出《诉讼法律风险提示书》，述明不采取反诉程序需承担的不利后果。

二、工程质量反索赔纠纷注意三大要点

　　(一)应先确定是工程整体问题还是局部问题，着重考察工程的整体质量是否合格

　　举证方面：可以建设行政主管部门签发的《建设工程合格证》，或由发包人、承包人、监理、设计人四方签认的工程竣工验收文件证明工程质量合格。但即便是经过质量监督管理机构核定为合格或接受(准予)备案的工程，或四方签认合格的工程竣工验收证明文件，仍然存在该工程的质量不合格的可能性。如对工程质量存在争议，该问题属于专业技术性问题，建议依法委托鉴定机构进行确认，必要时可申请专家证人进行举证。

　　(二)查明质量缺陷的成因，依法确定责任主体

　　1.导致发包人承担质量责任主要情形：

　　(1)发包人技术文件存在缺陷，且属于承包人不应发现的缺陷;

　　(2)“甲供料”存在缺陷，且承包人检验亦不可能发现;

　　(3)发包人肢解发包;发包人直接指定分包，且承包人已依照合同约定履行了总包职责;

　　(4)发包人擅自变更设计方案等。

　　2.导致承包人承担质量责任主要情形：

　　(1)承包人未按技术文件进行施工;

　　(2)承包人未按技术规范施工;

　　(3)承包人未按法定或约定的要求检验建材;

　　(4)承包人未履行总包职责;

　　(5)承包人允许他人“挂靠”、转包或违法分包等。

　　3.导致发包人与承包人共同承担质量责任主要情形(混合过错)：

　　(1)发包人技术文件存在缺陷，且承包人应发现而未发现;

　　(2)“甲供料”存在缺陷，但承包人未检验;

　　(3)发包人直接指定分包，且承包人未履行总包职责;

　　(3)发包人要求降低质量标准，且承包人不拒绝等。

　　4.承包人对实际施工人亦享有质量抗辩权。

　　(三)一般情况下，发包人未经请求承包人返修(保修)，法院不会直接支持发包人直接行使赔偿请求权

　　根据《建筑工程施工质量验收统一标准》规定，当建筑工程质量不符合要求时，应区别下列情况分别处理：

　　1.经过返工重做或更换器具、设备的检验批，应重新进行验收;

　　2.经有资质的检测单位检测鉴定能够达到设计要求的检验批，应予以验收;

　　3.经有资质的检测单位检测鉴定达不到设计要求，但经原设计单位核算认可能够满足结构安全和使用功能的检验批，可予以验收;

　　4.经返修或加固处理的分项、分部工程，虽然改变外形尺寸但仍能满足使用要求，可按技术处理方案和协商文件进行验收;

　　5.经返修或加固处理仍不能满足安全使用要求的分部工程、单位(子单位)工程，严禁验收。

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