解读：

    （一）请求权主体

    在《建工合同司法解释一》中规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条表述的请求权主体是承包人，因此有观点过分的拘泥于该条的文字表述，误认为发包人无权主张“参照合同约定支付工程价款”。

    司法实践中存在因理解有出入导致的两种不同的判决结果。比如：案例1“发包人太阳公司与承包人月亮公司建设工程施工合同纠纷一案”（仅为解释说明问题，在此隐去发包人和承包人真实名称）中，太阳公司与月亮公司签订《建设工程施工合同》，双方在合同签订后，才补办了招投标手续，后因价款结算发生纠纷。承包人月亮公司诉至法院，以串标导致合同无效为由，要求按实结算工程价款。发包人太阳公司辩称，即使合同无效，但是也应当参照合同约定的结算方式结算工程价款。法院最终采纳了月亮公司的主张。案例2：“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷”一案中法院认为，按照《建工合同司法解释一》相关规定的精神，对于经竣工验收合格的工程，合同被确认无效后，承包人可以请求按照合同约定支付工程款，发包人同样可以主张参照合同约定支付工程款。

    后来，各级地方高院也出台了相关指导意见，认为除承包人之外，发包人也能够主动要求参照合同约定支付工程价款。如：

    《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号，2012年08月06日）第17条规定：“无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。”

    《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号，2011年12月02号）第(四)项规定：“关于建设工程施工合同无效情形下发包人能否请求参照合同约定支付工程价款的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定确立了合同无效情形下的工程价款结算与建设工程的质量直接挂钩的基本原则。对于合同无效情形下经竣工验收合格的建设工程，发包人能否请求参照合同约定进行工程价款结算，司法解释未规定，会议认为，建设工程施工合同虽然依法确认无效，但只要建设工程经竣工验收合格，按照权利义务相一致的原则，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。”

    因此《民法典》以敞口形式规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，请求参照相关规定结算工程价款的主体，即该项请求权主体既可以是发包人，也可以是承包人，以此消除发包人能否请求参照无效合同约定支付工程价款的实务争议。

    （二）请求的前提条件

    《建工合同司法解释一》第二条中规定：在竣工验收合格的情况下，请求权主体才能够请求参照相关规定结算工程价款。因此有观点只是局限于该条的文字表述，认为只有在工程竣工验收合格的情况下才能够适用该条。但是在司法实务中有大量存在承包人因各种原因中途退场导致建设工程尚未竣工，双方发生结算争议的情形，如建设工程停工烂尾，工程竣工验收合格无限期拖延，承包人的工程款遥不可及的风险。

    因此《民法典》充分的结合司法实践，将该条适用的前提扩大为建设工程竣工验收合格的情形以及尚未竣工但是已完工建设工程质量合格的情形，以此减少诸多已完工程验收合格但承包人迟迟无法主张工程款的情形。

    （三）参照适用的原则

    合同无效，就自始无效，对合同当事人不产生约束力。但是《建工合同司法解释一》中规定，虽然合同无效，但是能够请求参照合同有效支付工程价款，可能会造成无效合同按照有效对待的误解。该条规定只是对合同无效折价补偿问题提供了一定的参照标准。合同无效的后果更多是不当得利返还的问题，而非合同约定权利义务的履行。虽然建设工程施工合同无效，但是承包人已通过施工行为将人工、材料和机械等费用物化到建设工程上。这些已经物化的部分，事实上已不可能返还给承包人。建设工程合同属于依履行性质无法返还的非继续性合同以折价补偿代之，实质上仍是利益的返还。原物灭失或已被第三人善意取得的，亦属于不能返还的情形。

    因此《民法典》在合同法相关法理学精神以及建设工程领域司法实务的基础上明确在建设工程施工合同无效的情形下，适用“折价补偿原则”。

    （四）承担的责任

    《建工合同司法解释一》将建设工程不合格造成损失、发包人有过错情形中的发包人责任规定为“民事责任”，但是在实践中，由于建设工程质量不合格所造成的损失往往比较严重，甚至会造成人员伤亡，其中所涉及到的责任不仅仅是民事责任，也会涉及到行政责任甚至是刑事责任，故而《民法典》删除“民事”限定，将其概括为发包人“应当承担相应的责任”，从文义理解，该处修改将加重发包人承担的责任，除民事责任外，增加了行政责任，甚至刑事责任均有可能涉及。

解读：

    （一）将“非法转包” 修改为“转包”

    《建筑法》中明文规定禁止承包单位将其承包的全部建设工程转给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包或转包给他人。

    《建设工程质量管理条例》对“转包”进行了明确的法律界定。所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。同时，对总承包单位将所承包工程转包的，除责令改正，没收违法所得外，条例还规定对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；对情节严重的，直接吊销资质证书。

    《建筑业企业资质管理规定》（原建设部令第159号）里对转包作出相应的规定：建筑业企业申请晋升资质等级或者主项资质以外的资质，在申请之日前一年内有将承包工程转包行为的，建设行政主管部门不予批准。

    同时《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

    由以上相关条文可知，转包本身就是非法行为，是我国在建设工程领域中明确被禁止的行为，故《民法典》中将“非法转包”修改为了“转包”。

    （二）发承包双方可以解除合同的情形

    该条为《民法典》新增条款，吸收融合了《建工合同司法解释一》第八条、第九条的内容，但是其对《建工合同司法解释一》中的内容有所删减，其中《民法典》将“未按约定支付工程价款”这一承包人可要求解除合同的情形排除在第八百零六条之外，同时，将发包人可要求解除合同的情形即“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”、“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工”以及“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复”也排除在第八百零六条之外，但是在《民法典》第五百六十三条中已经规定了法定解除合同的情形，对于建设工程合同履行而言，只要发包人未按约定交付合同价款、且在催告后未履行，无论承包人能否施工，都可以解除合同。在此，实际上加大了对承包人合法利益的保护，加重了发包人违约的法律责任。

    因此《民法典》第五百六十三条规定了法定解除合同的情形，发承包双方可以援引该条文解除施工合同。

    《民法典》第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

    （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

    （二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

    （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

    （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

    （五）法律规定的其他情形。

    以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人在合理期限之前通知对方后可以解除。

    （三）合同解除后的处理

    《民法典》第八百零六条中将《建工合同司法解释一》第十条中“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”这一条款相应删除，是因为《民法典·合同编》第五百六十六条规定：“（合同解除的）当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”，为避免重复及冲突，《建工合同司法解释一》第十条中相应规定予以删除，依然是《民法典》体系化的结果，发承包双方依然可以援引第五百六十六条的规定进行处理。

    《民法典》第五百六十六条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

    主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

解读：

    《合同法》中明确规定了不可抗力，未规定情势变更原则，但在《合同法司法解释二》中明确规定了情势变更原则，从中可知，情势变更原则的法律后果是法院可根据当事人的请求及案件实际情况判决涉案合同的变更或解除，相当于赋予法院介入当事人之间合同的权利，且法院对于变更或解除享有较大的自由裁量权。依据《合同法》和《合同法司法解释二》，不可抗力原则和情势变更原则是相互对立的，只能择一适用，但两个规则的法律效果不同（不可抗力导致合同目的无法实现的可以解除合同；情势变更可以变更或解除合同），所以，严格依据法律规定理解，同一“事件”如果属于不可抗力，就不能依据情势变更规则变更合同，但这明显与现实当中的情况和问题存在差异。在司法实践中，法院直接从结果导向出发，选择适用不同的规则，达到妥当解决问题和平衡利益的目标。

    新冠疫情期间，各地高院下发的文件也体现了“结果导向”的思路，受疫情不可抗力影响的合同也允许变更。如：

    湖北省高级人民法院于2020年2月12日下发《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷若干问题解答》，其中第六条规定：六、当事人以因新型冠状病毒肺炎疫情继续履行合同对其明显不公平为由，诉请变更合同的，如何处理?

    答：应当先行进行调解，调解不成的，可以类推适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，对合同予以变更。因为新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力，不属于该条适用的范围，但与该条规定的情形类似，故可以类推适用该条规定。全省各级法院应当重点审查继续履行合同是否导致对一方当事人明显不公平，在此基础上根据公平原则，结合案件的实际情况确定如何变更。

    同时《浙江省关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》（浙建办[2020]10号）规定：因疫情防控导致人工、材料价格重大变化，相应调整方式在合同中没有约定的，建设单位和施工企业、工程总承包企业可根据实际情况适用情势变更，依据《浙江省建设工程计价依据（2018版）》中“5%以内的人工和单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则合理分担风险。

    因此不可抗力原则与情势变更原则并不是相互对立的，而《民法典》第五百三十三条首次在法律层面确立了情势变更规则，并重塑了不可抗力与情势变更之间的关系，使之更具有科学性和合理性。但情势变更规则的适用远较不可抗力规则复杂，既有严格的协商前置的程序要求，又需要在实体上区分情势变更与商业风险的界限，以避免当事人以情势变更为由转嫁商业风险，而情势变更与商业风险的边界也并非总是那么清晰明确。

    建设工程施工合同履行具有专业性、复杂性、长期性和动态性，情势变更原则正式入法，可以有效的调整施工合同当事人之间的利益平衡。在新冠疫情期间，除可适用不可抗力规定，情势变更亦有适用的空间。