在建设工程行业普遍存在“背靠背”条款,所谓的“背靠背”就是对总承包人的付款义务设置了前提条件,一般表现为:根据业主的付款节点和支付方式为提前,业主付款后总包付款,这种方式又可以称为“业主支付前提条件”,属于附带条件的民商行为,基于合同当事人意思自治的原则,应当认定“背靠背”条款的性质。
且“背靠背”条款有利于总包和分包共担风险,具有一定的合理性。当然,虽然“背靠背”条款有效,总包怠于向发包人主张权利的,也不能以“背靠背”条款向分包人抗辩。
法律支持:
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法(2012)245号第22条即规定:“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。该文件前段认可了“背靠背”条款的效力。同时,后段对总承包人的该项抗辩权施加了一定限制:一是如果总承包人主张发包人实际付款晚于其与发包人的合同约定的,那么总承包人应当对其与发包人之间的结算和付款等事实承担举证责任。如果总承包人不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的,应当承担相应的举证不能的责任,付款的条件宜视为已经成就。二是如果存在总承包人拖延结算、在合理期限内未能结算、怠于向发包人主张工程款的,或总承包人和发包人另行约定推迟付款等情形的,可以推定总承包人恶意促成付款条款不成就,根据《民法总则》第159条:“附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当促成条件成就的,视为条件不成就”的规定,视为付款条件已成就,总承包人应当向分包人支付工程款。
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