裁判要旨：

　　一般而言，硬件产品本身无法提供网络服务，该播放器需要下载安装第三方软件才可以实现上述功能，生产商没有预装相关软件不构成侵权。但在有证据证明硬件生产商明知销售商安装侵权软件的情况下，硬件生产商应与销售商承担共同侵权责任。用户感知标准虽不是信息网络传播行为的认定标准，但行为的外在表现形式对于举证责任的分配具有重要影响。

　　案情：

　　中央电视台系央视频道的运营方，同时其自行制作了《今日说法》《艺术人生》等节目，并将所有电视频道及其所含之全部电视节目的相关著作权授权央视国际公司。央视国际公司在科洛弗公司天猫网店购买了开博尔K760播放机一台，该播放机由开博尔公司生产。该播放机中含有能够直播、点播和回看央视节目的软件，科洛弗公司认可从开博尔公司处购买的是裸机，相关侵权软件由其安装后销售。开博尔公司在其官方网站上宣称科洛弗公司系其上海地区总代理，同时宣称涉案播放机具有丰富的在线资源，内置多家在线平台和视频节目，并通过视频向用户展示了播放机的直播、点播、回看功能和实际效果，同时提供相关软件的下载和更新服务。科洛弗公司的网站上亦有类似的宣传。

　　央视国际公司认为，两被告未经授权进行电视节目的直播、点播和回看，侵犯了其享有的著作权并构成不正当竞争，请求判令两被告停止侵权，消除影响，共同赔偿经济损失100万元及合理费用5万元。

　　裁判：

　　上海市普陀区人民法院经审理认为，开博尔公司默认且支持这种由科洛弗公司等代理商“代为”安装的行为，两者通过“裸机出厂+代为安装”的合作安排，以共同获取利益，故应共担责任。判决：科洛弗公司、开博尔公司停止侵权，开博尔公司赔偿央视国际公司经济损失及合理费用25万元，科洛弗公司对其中5万元承担连带责任。

　　一审判决后，开博尔公司不服提起上诉。上海知识产权法院经审理认为，开博尔公司和科洛弗公司就在涉案播放器内安装相应软件的行为达成共识，构成共同侵权，应当共同承担侵权责任。央视国际公司提供的证据能够证明涉案播放器可以直播、点播和回看央视节目，开博尔公司主张涉案软件提供的是链接服务，应当举证证明，但其并没有提供证据证明相关软件仅仅提供链接服务，故对于开博尔公司的上诉意见不予采信。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　评析：

    1.互联网实时转播行为的性质。在目前的司法实践中，对互联网的实时转播行为颇具争议，一种观点认为，互联网实时转播行为受广播权的控制，从《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约和著作权法的逻辑结构都可以推出著作权法有关广播权规定中的“有线”应被理解为包括互联网在内的任何线路。也有观点认为，互联网实时转播行为不属于广播权的调整范围，但侵犯著作权法第十条第一款第十七项规定的兜底权利，即应当由著作权人享有的其他权利。还有一种观点认为，互联网实时转播行为构成不正当竞争。本案中，一审法院认为，网络实时转播行为应适用著作权法第十条第一款第十七项规定的，应当由著作权人享有的其他权利予以保护。

    2.硬件生产商承担共同侵权责任的认定标准。涉案播放器在出厂时并未预装相关软件，该软件由销售商安装，在此情况下，作为涉案播放器的生产商是否需要承担侵权责任。一般而言，播放器是硬件产品，其本身无法提供网络服务，该播放器需要下载安装第三方软件才可以实现上述功能，生产商没有预装相关软件，没有提供网络服务，故不构成侵权。然而，在本案中，首先，开博尔公司在其官方网站和天猫旗舰店均宣称涉案播放器具有丰富的在线资源，内置多家在线平台和视频节目；其次，开博尔公司在其官方网站通过视频向用户展示了播放器的直播、点播、回看功能和实际效果，该播放器内置“盛世高清”的固件界面，并安装有“好IMS”“HDPfans”等软件，可以提供央视节目的直播和回看，同时开博尔公司亦提供相关软件的下载和更新服务；再次，开博尔公司在其官方网站宣称科洛弗公司是其上海地区总代理，并有科洛弗公司相关网站的链接，科洛弗公司在网站上介绍涉案播放器时亦宣称涉案播放器可以收看电视台的节目并进行回看。上述事实表明，作为硬件生产商的开博尔公司和安装涉案软件的销售商科洛弗公司就在涉案播放器内安装相应软件的行为已经达成共识，构成共同侵权，故应当共同承担侵权责任。

    3.用户感知标准对于举证责任的分配具有重要影响。服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准，用户感知标准虽不应当作为信息网络传播行为的认定标准，但行为的外在表现形式对于举证责任的分配具有重要影响。在司法实践中，法院通常会将行为的外在表现形式视为原告的初步证据，推定被诉行为系信息网络传播行为，主张其提供链接服务的一方有义务提交相反证据证明。本案中，央视国际公司提供的证据能够证明涉案播放器可以直播、点播和回看央视节目，已经完成了初步的举证责任。开博尔公司仅推论称“中央电视台的节目众多，其他人不可能掌握，只可能采取链接的方式”，但其并没有提供证据证明相关软件仅仅提供链接服务，故对其主张不予采纳。

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