【裁判要旨】

《补充合同》约定双方对项目共同出资，待房屋建成后确保银城公司按投资比例分得房屋，属于双方合作开发后按比例以实物分房形式共享合作成果并共担合作风险。

【法律规定】

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十五条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

【案例索引】

武汉阳光置业有限公司与武汉银城实业发展总公司合作开发房地产合同纠纷申请再审案［最高人民法院（2012）民申字第1123－1号民事裁定书］

【案情简介】

 最高人民法院经审查认为，1998年12月9日，银城公司与阳光公司签订《武汉阳光大厦开发项目转让合同书》。合同签订后，阳光公司依约向银城公司支付了8700万元款项，后因银城公司未能协助阳光公司在武汉市农业银行贷款11300万元，双方于2000年10月25日签订《补充合同》，约定双方对阳光大厦项目共同出资，待房屋建成后确保银城公司按投资比例分得房屋。该份合同体现当事人的真实意思，合法有效。

 关于阳光公司提出的《补充合同》系房屋买卖性质的再审申请事由。《补充合同》约定双方对项目共同出资，待房屋建成后确保银城公司按投资比例分得房屋，属于双方合作开发后按比例以实物分房形式共享合作成果并共担合作风险。双方签订合同时，阳光公司对项目的投资数额及实际建设情况均无法确定，银城公司的投资占总投资的比例不确定，其按投资比例应分配的房屋面积也是不固定的。所以，本院二审未采信阳光公司关于双方本意是房屋买卖关系的观点，认定《补充合同》的性质为合作开发房地产，结论并无不当。

 关于阳光公司提出的本案诉讼中遗漏了库玛公司、鑫华信公司，属于违反法定程序的再审申请事由。本案案由是合作开发纠纷，案件审理的事实依据是房地产合作开发的协议，而库玛公司、鑫华信公司并非房地产开发协议的当事人。在本案原审过程中，库玛公司知晓本案正在湖北省高级人民法院进行诉讼，但未申请参加。银城公司在本案诉讼中申请了诉讼保全措施，保全公告张贴于阳光大厦，库玛公司作为阳光大厦裙楼部分房产的承租人，也应当了解阳光大厦涉及诉讼。故，本案并不存在遗漏与本案有直接利害关系的第三人的程序瑕疵。

 关于阳光公司提出的本案原审中鉴定机构的资质存在瑕疵，二审判决依据的关键证据缺乏证据证明的再审申请事由。银城公司在本次再审审查过程中向法庭提交的证据材料包括了湖北天宇工程造价咨询有限公司资质材料，该材料加盖了湖北省高级人民法院调查资料专用章。上述材料显示，湖北天宇工程造价咨询有限公司与湖北天宇工程造价司法鉴定所的法定代表人、经营场所均是相同的，湖北省司法厅批准的司法鉴定资格的申请人是湖北天宇工程造价咨询有限公司。可见，湖北天宇工程造价咨询有限公司是由地方建设行政主管部门批准的，而湖北天宇工程造价司法鉴定所是由地方司法行政主管部门批准的，是“两块牌子一套人马”。另外，原审认定《补充报告》上加盖的湖北天宇工程造价咨询有限公司印章，已纠正了《鉴定报告》上加盖的湖北天宇工程造价司法鉴定所这一不当做法，原审裁判据以定案的亦系《补充报告》。湖北天宇工程造价咨询有限公司所出具的鉴定报告，程序合法，并经双方当事人公开质证，该鉴定结论可以作为本案的定案依据。

【裁判要点】

合作开发房地产行为的构成要件为共同投资、共享利润、共担风险之上。如果合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量的房屋，则表明当事人的真实意思在于以所“投入”资金作为获取固定数量房屋的对价。其法律特征一方面与合作开发相悖，另一方面则与房屋买卖相同。因此，《国有土地使用权合同解释》第25条解释以当事人之间此种真实意思确定当事人法律关系的性质，将具有此种约定内容的“合作开发房地产合同”定性为房屋买卖合同。除非该房屋买卖合同有其他足以被认定无效的理由，否则不宜根据预售许可证的取得决定该合同的效力。

【参考文献】

1、人民法院出版社2005年版，第264～266页

2、《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷IV》2283页观点编号974