作者：律师潘卫霞 来源：法律人潘浅

　　一、法条原文及释义

　　《刑法》第三百四十一条第一款：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　这法条有以下几处待释之义：(1)什么是“非法”;(2)哪些是“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”;(3)怎样叫“情节严重、情节特别严重”。

　　1.何为“非法”。目前为止，未见官方对上述法条中的“非法”给出单独解释，以笔者之见：破坏野生动物资源犯罪案件中的“非法”，是指按《野生动物保护法》及配套法规规定，应当经国家有关部门审批许可的行为或事项，未经审批许可擅自为之。如，因科研等需要猎捕国家重点保护野生动物，需要申办特许猎捕证;经营利用以及运输国家重点保护野生动物出县境的，也需要经过主管部门批准。

　　2.哪些是“珍贵、濒危野生动物”：根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括：(1)列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物;(2)列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物;(3)驯养繁殖的上述物种。”

　　3.关于“情节严重和情节特别严重”：上述司法解释配有附表，根据野生动物的珍贵濒危程度和保护级别，列出了相应的数量标准，比如，非法搞一只老虎就是“情节特别严重”;搞6只燕隼是情节严重，10只是情节特别严重，此不缀述。

　　二、法条存在的问题

　　这款法条的问题是显而易见的，但因其属于小众法条，一直并未引起广泛关注。

　　1.不同的行为方式和危害后果，刑罚相同。如猎杀与买卖野生动物是两种完全不同的行为方式和完全不同的危害后果，刑罚标准完全一样。

　　举个例子:杀一只老虎是10年以上刑期，把一只老虎小心翼翼地从青岛市城阳区的毛公山运到崂山区的北九水，也是10年以上刑期。

　　2. 不同的行为对象，刑罚相同。真正的野生物种和人工繁育的同种动物，珍稀程度完全不同，刑期没有区别。

　　举个例子：捕杀4条纯野生小蟒蛇要判刑10年以上，捕杀或收购、运输、出售4条纯人工繁育的小蟒蛇，刑期也是10年以上。

　　3. 完全相同的行为方式，罪与非罪迥异。运输野生动物出县境与否，行为方式相同，是否出县境与是否会导致野生动物资源受到破坏，没有因果关系，却是罪与非罪的界限。

　　比如，运一只老虎从青岛市城阳区的惜福镇跑到20公里外的棘洪滩(同属城阳辖区)不非法，而从同样地点跑出100米到崂山区王哥庄的境内，就要面临10年以上刑期。

　　4.量刑过重。当初制定这条法律的时候，考虑的只是从严打击犯罪，保护野生动物，忽略了对人权的保护。一是起刑点过高，如情节严重是5年以上有期徒刑，特别严重是10年以上有期徒刑;二是情节严重和情节特别严重的认定标准偏低。对于濒危动物要从严保护，如搞一只大熊猫判10年无话可说，但附表中却有众多像燕隼这类虽然珍贵却并未濒危的野生动物，整10只就要判10年以上，对10只燕隼的保护，以限制一个人10年的人身自由为对价，的确偏重。

　　如果说从严量刑是为了起到震慑作用，那么降一个等级，震慑力仍然不低。如掏10只燕隼起刑5年，会有人因为刑期是5年不是10年就铤而走险吗?

　　所以刑法上的严厉规定，虽然可以有一定的震慑，但当事人铤而走险的原因，主要还是无知或侥幸心理，根本原因是执法不严和宣传不到位。如果每一个人都能知道掏燕隼会坐牢，如果每一个掏燕隼的都能受到处罚，哪怕是掏10只判3年，可以去监狱调查一下闫啸天们，会不会甘愿冒哪怕是坐牢1年的风险去干这营生。

　　以上问题说明，《刑法》第三百四十一条第一款的规定，违背了《刑法》总则中“罪刑相适应”的原则。

　　这也是我们为什么看到很多破坏野生动物犯罪人的刑期为10年、5年，说明法官在量刑的时候，也未必觉得被告人应该判处这么长的刑期，又无可选择，只能贴着法条规定的量刑起点来判。

　　闫啸天掏鸟案之所以引起轰动，是因为很多人都觉得重了，“人不如鸟”，但是法律是这样定的，法官无权突破。所以法律必须进行修改。

　　三、修改建议

　　1. 以是否对野生动物资源造成实质破坏以及破坏的程度作为罪与非罪以及罪刑轻重的衡量标准，而不是以是否经由主管部门批准这个行政程序作为罪与非罪的门槛。

　　《刑法》第三百四十一条属于“破坏环境资源保护罪”一节，立法主旨是保护野生动物，打击破坏野生动物资源的行为，不是为了维护行政管理秩序，所以只应当以行为后果是否对野生动物资源造成破坏作为罪与罚的标准。“未经审批”这种不遵守行政管理秩序的行为，与是否对野生动物资源造成破坏并没有必然的因果关系，比如未经批准运输一只人工养殖的小老虎出县境，如果报请有关部门后，可予准许，却又仅仅因为“未经批准”就入罪，这本身就违背了本条法律的立法主旨。这些未经批准的行为，如果没有对野生动物资源造成破坏，没有产生严重后果，只应当属于行政法规范的事项，给予行政处罚即可。

　　2.必须把养殖的野生动物与真正野生的动物区别开来。将于2017年1月1日起实施的新《野生动物保护法》第二十八条规定：“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录……可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施。”

　　到目前，我们还没有见到国务院野生动物保护主管部门制定的“人工繁育国家重点保护野生动物名录”，估计最快出台也得2017年。这个名录是谨慎的还是大胆的，是开放的还是收敛的，不得而知。我们希望尽可能地做到大胆和开放。原则上应该做到：凡是可以实现人工批量繁育的物种都列入，不列入的是例外。如，大熊猫。如，有些列在《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一和附录二中的物种，在国内没有原生物种，国内现有种群除少量是从国外引进的母种外，其余绝大多数来自人工繁育，如球蟒，属“公约”附录二的物种，参照国家二级重点保护野生动物管理，很简单的技术条件就可以进行人工繁育，其用途也仅仅是宠物，无毒无害，需要保护的只是从国外引进的野生种源，国内人工繁育的种群，完全可以放开，不作为国家重点保护野生动物管理。

　　3.必须把猎杀和买卖、运输野生动物的行为区别定性，分别量刑，理由不缀述。

　　4.降底刑期和情节严重、性节严重的起刑标准。建议把刑期按情节轻重依次改为三年以下，三到七年，七年以上.重新评估梳理附表中的“情节严重”和“情节特别严重”的数量认定标准。对珍贵但尚未濒危的物种，情节严重和特别严重的认定数量应相应提高。

　　四、当前正在侦查审理的相关案件如何处理

　　刑法第三百四十一条，对于破坏野生动物资源的犯罪行为，量刑是偏重的，在即将实施的新《野生动物保护法》已经明确把人工繁育种群与野外种群区别管理的情况下，公检法机关对当前正在侦查审理的相关案件，应该充分考虑的新野保法的相关规定，以相关案件行为人是否对野生动物资源造成实质破坏为依据，慎重决断。