在股份有限公司设立中，我国公司法使用了"发起人"的概念。发起人，是指参加订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司出资或者股份并对公司设立承担责任的人。在股份有限公司成立后，发起人一般会拥有股东的地位。虽然我国《公司法》关于发起人的规定，主要是针对股份有限公司。但对于有限责任公司而言，参与有限责任公司设立的人员，可参照发起人的有关规定处理。如最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014年修正）第一条：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”

对于因公司设立行为所造成的侵权，受害人有权请求发起人承担赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014年修正）第五条：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”

在公司设立中，发起人以自己的名义对外签订合同，司法解释赋予相对方选择权，《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”

此外，《公司法》第三十一条、第九十四条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质的关系，其权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。如公司顺利成立，则设立过程中的债权债务由成立后的公司承担，若公司未成立，其法律责任由公司发起人连带承担。如最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014年修正）第四条：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。 ”

发起人内部责任

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

陈炎平诉韩克敏及第三人刘相全、刘松玉公司设立纠纷案：

2006年3月8日，陈炎平与韩克敏及刘相权、刘松玉共同商议，欲成立“登封市科昊钨钼材料有限责任公司”，约定由陈炎平出资110万元、韩克敏出资150万元、刘相权出资40万元、刘松玉出资30万元。截止2006年6月30日，陈炎平实际出资56.5万元，韩克敏实际出资140万元，刘相权实际出资40万元，刘松玉实际出资30万元。并陆续购买、安装了生产线设备，但未进行工商注册登记。

2006年5月28日，陈炎平以资金困难为由向其他三位股东书写了退股信，自愿放弃以前所有的投资股权。2006年6月6日，刘相权和刘松玉将指定账户上的648841.76元转走。2006年6月15日，韩克敏与他人设立了“登封市嵩阳钨钼材料有限公司”，并进行了工商注册登记，该新公司占用了原四位股东的厂房和设备。后陈炎平、刘松玉得知此情况后，于2006年7月3日去该厂查看，被新公司雇佣的门卫拦截。2007年7月7日，韩克敏将钼粉生产线、配套电力及办公设施以138万元的价格卖给他人。

原告认为自己出资56.5万元，现在只得到1.7万元，引起纠纷，遂诉法院。另外，四股东共同认可在设立公司期间的经济损失为243789元。四股东占有投资资产的数额为：陈炎平占有17500元，韩克敏占有609450元，刘相权占有348841.76元，刘松玉占有30万元。

法院认为，四股东共同出资设立的公司未实际成立，造成了一定的损失，应当按各自的责任大小共同承担损失。陈炎平虽然表示放弃股权，但并不等同于放弃了投资款，四股东应在各自承担损失的基础上按照各股东出资的方式和份额予以退还出资。关于承担损失的比例，陈炎平应出资110万元，实际出资56.5万元，差距较大，且陈炎平放弃股权后不再参与，故陈炎平应承担主要的责任；韩克敏应出资150万元，实际出资140万元，也未足额出资，且韩克敏又与他人注册新的公司占用原四位股东的厂房和设备，后又私自把设备卖掉，故韩克敏应负次要的责任；刘相权和刘松玉虽已足额出资，但在公司尚未成立时私自将指定账户上的资金转移，故也应负一定的责任。法院酌定由陈炎平、韩克敏、刘相权和刘松玉分别承担40%、30%、15%和15%的责任。

发起人对外法律责任

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014年修正）第十三条条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”

第十四条第二款：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”

第二十条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”公司债权人可以请求未履行出资义务或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充清偿责任，且此责任不受诉讼时效的限制。

发起人在公司法人人格被否认情况下应承担连带责任

否认公司法律人格的，公司发起人对公司债务应承担连带责任。如根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”发起人提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记，根据 《公司登记管理条例》第六十九条，由公司登记机关责令改正，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照，发起人对公司债务也应承担连带责任。

朱沛诉李健华、徐明等借款合同纠纷：

李健华、徐明、李骏于2009年2月4日共同协商设立天豪大酒店。李健华于2009年3月12日至3月18日先后向朱沛借款共45万元。该借款已用于天豪大酒店建设。到2009年6月李健华共还款116799元，余款333201元未还。双方发生纠纷，朱沛提起本案诉讼。2009年4月22日，天豪大酒店经工商行政管理部门核准设立，注册资本500万元。2011年12月22日，徐州市新沂工商行政管理局查明：“天豪大酒店虽经工商行政管理部门核准设立，但其申请核准设立时的公司指定委托代理人、公司章程、股东会决议、公司经理任职文件等申报材料，均系他人编造，注册资金虚假”。据此，徐州市新沂工商行政管理局依据《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定作出了撤销天豪大酒店设立登记的决定。

法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应视为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”李健华与徐明、李骏于2009年2月4日签订天豪大酒店经营管理股权分配合同，该合同系李健华、徐明、李骏的真实意思表示，合法有效。李健华、徐明、李骏在股权分配合同中明确约定三方共同为天豪大酒店的原始股东，故应当认定三方均为天豪大酒店的发起人。对于天豪大酒店在发起、设立过程中所需的资金，依照股权分配合同的约定，由李建华负责分批到位资金3000万元，分别用于酒店的装修改造、采购家具及酒店用品、酒店开业。据此，李健华系天豪大酒店在发起、设立期间所需资金的筹资人，其为天豪大酒店设立所借款项应由成立后的天豪大酒店偿还。在股权分配合同签订后至天豪大酒店经工商行政管理部门核准设立期间，李健华以天豪大酒店筹建处名义向朱沛借款，该借款应由天豪大酒店偿还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”李健华、徐明、李骏均未按照股权分配合同的约定履行出资义务，天豪大酒店的设立登记也于2011年12月22日被徐州市新沂工商行政管理局撤销，涉案债务应由天豪大酒店的发起人承担，故李健华、徐明、李骏应承担连带还款责任。

作者 / 隆安沈阳 刘春伟

来源 / 法治之声