职务犯罪案件的辩护之中有许多个性特点，如犯罪主体与犯罪行为等方面有其突出的特殊性。我这里在介绍刑事辩护技巧的共性特征的同时，结合职务犯罪案件的个性特点，谈两点意见供各位律师同仁参考。
一、宏观决策：以利益最大化为原则权衡无罪辩护与罪轻辩护之间的策略关系，以损害最小化为原则整合辩护律师与被告人之间的互动关系
刑事辩护业务中的具体案件，首先需要确定的策略问题，就是无罪辩护还是罪轻辩护，以及辩护律师与被告人之间的互动关系。职务犯罪案件也是如此。
无罪辩护的确定原则是：只要实体上存在不构成犯罪的因素，如不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件，不符合犯罪构成条件的案件，或者程序上严重违法、证据不足的案件，或者法律规定不明确的案件，就应当进行无罪辩护。总之一句话，只要可能做无罪辩护的案件，原则上不能放弃做无罪辩护，或者在做罪轻辩护基础上要重点展开无罪辩护。
具体而言，下列三类案件辩护律师应当选择进行无罪辩护：
一是不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件，辩护律师应当选择无罪辩护
如：轻微的过失犯罪案件（眉山市某县警察失职致使在押人员脱逃案件）、安乐死案件（陕西汉中的蒲连生医生实施的安乐死案件）、特殊的重婚案件（湖北“背夫出嫁案件”）、轻微的寻衅滋事案件、数额不大的内部盗窃案件和未成年人盗窃案件等，就属于不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件，辩护律师应当选择进行无罪辩护。
二是证据不足的案件，辩护律师应当选择进行无罪辩护
这方面案件，在我们的刑事辩护业务活动中往往会遇到不少，应当选择无罪辩护。前不久宜宾市某法院开庭审理的邹某某涉嫌虚开增值税专用发票案，因为控方提供的证据40多卷，其中大部分是无罪辩护证据，指控证据反而严重不足，针对这种证据情况，辩护律师选择了无罪辩护，庭审效果也很好。
必须特别强调：证据不足的案件，律师必须选择无罪辩护，否则可能导致重大失误和灾难性的后果！最典型的案例是聂树斌案件，根据我的观察，正是由于律师不当放弃了无罪辩护而错误地选择了罪轻辩护，直接导致法官下定决心判决聂树斌立即执行。这是一个十分令人痛心的悲剧，对于刑事辩护律师而言也是是十分令人震撼的悲剧。
三是法律规定不明确的案件，辩护律师应进行无罪辩护
如：夫妻之间见死不救案件（李方某不作为杀妻案件是无罪判决），教唆自杀与相约自杀案件（广西相约自杀案件未作犯罪认定、但邵建国见死不救案判决有罪），生命权针对生命权的紧急避险案（如李巧某生命权紧急避险案件是无罪处理），组织、容留“手淫”案件（如广东省佛山市手淫案是无罪处理）等，原则上都应当选择无罪辩护。
但是，有些案件犯罪事实清楚、证据确实充分，就只能做罪轻辩护，既切合实际又有利于充分展开量刑辩护，这样处理往往十分有利于依法维护被告人的合法利益。罪轻辩护中的关键，是要寻找和收罗免除处罚、从轻或者减轻处罚的情节，包括法定情节和酌定情节，都要充分地予以列举和论证。例如，在辩护词或者法庭辩论中，要总结性地说明诸如“被告人具有以上两个法定从宽处罚情节和三个酌定从宽处罚情节，应当依法如何如何从宽处罚、如何如何判决处理”等意见，以充分地合理地提示合议庭或者引导合议庭作出从轻、减轻或者免除处罚的量刑决定。
不过，这里有四个比较具有普遍性的问题需要提出来大家思考：
其一，强调“辩护律师”应当选择无罪辩护，而不是强调“被告人”也必须选择无罪辩护。这个问题可能需要明确澄清一下，因为有些案件即使我们辩护律师认为无罪或者说具备了无罪辩护条件，但是并不能肯定法院最终就一定判决被告人无罪，这时十分有必要兼顾“被告人的认罪悔罪态度”以争取轻判。因此，“被告人”不宜轻易地采取明显的、甚至强硬的无罪辩护策略，否则，被告人将“死的很惨”、判刑很重；如果出现这种局面，我认为难说律师辩护是成功的、无可指责的。
【案例】薄熙来贪污、受贿、滥用职权案。该案的辩护律师李贵方博士（还有王兆峰律师）应当说表现十分优秀，但是被告人薄熙来似乎太过于强势和好辩（当然有些案情事实问题也只能依赖于被告人本人陈述和辩解），从而辩护律师与被告人之间在辩护策略上可能存在一些问题。薄熙来本人的辩护主要的还是情理辩护、证据与事实辩护，同时间杂了一些法律辩护，给人的突出感觉是“变得精彩”；然而公诉人则据此明确提出了被告人“认罪态度不好，应予严惩重判”。因此，薄熙来案的最终判决结果从薄熙来本人立场来看就难说有满意结果。当然，薄熙来案有一些特殊情况，比如，也有媒体人认为这是薄熙来故意为之，说薄熙来有意不认罪，这种说法应当说不是很好判断。但这是另外一个层面的问题。如果单纯从刑事辩护策略技巧来看，薄熙来的强势辩护在一定程度上削减或者抵消了辩护律师的专业辩护，二者之间的配合上存在一定问题，应当反思。
所以，我认为辩护律师必须在宏观上要思考并决定：以损害最小化为原则整合辩护律师与被告人之间的互动关系！
其二，辩护律师进行无罪辩护的决定必须要“依法”且谨慎严肃，不得随意地不负责任地选择无罪辩护策略。目前，理论界和实务界均有许多论述，我这里不细说，仅举几例来说明这个问题。
【案例】四川省某市公安局原副局长王某某受贿、巨额财产来源不明、滥用职权案。这个案件本来有无罪辩护条件，但是我仍然很谨慎（也很纠结），原因就在于需要律师斟酌如何才能收到最好的辩护效果，如何才能够最大限度地依法维护被告人的合法权益。
【案例】成都市李某某涉嫌故意杀人案（女子联合老父及情人合谋杀害亲夫案）。主要案情是被告人李某某始终不予认罪、不供述案情真相、不同意律师做罪轻辩护。这种情况下，律师团里有人就建议我顺从被告人及其亲属的要求，律师做无罪辩护就行了，只要将风险告诉被告人和家属就行了。但是，我通过反复斟酌，最终没有采纳无罪辩护方案，而是反过来做被告人和家属的工作，选择进行了罪轻辩护。
因为，大家都是明白人，我通过审查证据和开庭，通过分析被告人本人的供述和陈述，我认为被告人拒不认罪是没有道理的，也是不可能被法庭采纳的；相反，我发现，本案所有被告人都将主要责任推卸给了李某某，这时李某某越是不认罪、越是不说真相，就越是对李某某不利。因为，本案被害人是被共同犯罪谋杀致死，手段极其残酷，后果极其严重，依照我国现行刑法规定是应当有一人或者二人被判处死刑立即执行的，如果真的是李某某成为了主要的主犯（主谋、主行为），那么，就很可能判处李某某死刑立即执行。事实上，第一次开庭后休庭期间，被害人亲属、旁听群众、甚至同案其他被告人的几名辩护律师都直接指着我说：你的那个被告人该杀，他太坏了！真的是十分被动，连被告人家属听到了这些议论之后都感到害怕。
在这种情形下，我再次动员被告人李某某“实事求是”供述案情真相，而且表明辩护律师决定只进行罪轻辩护，否则可以终止履行辩护职责。当然，这个案件的辩护，最终证明我的辩护策略选择是十分正确的：最终李某某保住了脑袋，而同案的另一主犯被判处了死刑立即执行。
其三，在被告人认罪的案件中，辩护人是否可以选择进行无罪辩护？这个问题现在也面临很多批评，比如，重庆审判李庄律师案二审中，辩护律师陈有西和高子程就在上诉人李庄自己认罪的情况下选择了无罪辩护策略，这是否恰当呢？对此，有部分学者和律师是认为不可以的，比如，在我的印象中北京大学的陈瑞华教授就明确表示了反对。
对此，我还是先表明我个人的观点：我认为是可以的，而且我给这种辩护策略取了一个名字，就叫“兼顾性无罪辩护”，辩护律师无罪辩护策略是坚定的、但是兼顾了被告人认罪态度的需要（即律师应直接指出被告人认罪情节）。因为，被告人认罪的情况很多，有的是针对“犯罪事实”的认罪，有的是针对“法律评价”的认罪，有的是针对“表态上”的认罪（其目的是在法院定罪时获得“认罪悔罪”的从宽处罚情节或者获得免除处罚的条件），这时，辩护律师的无罪辩护既可以帮助法院作出无罪判决，还可以补强法院作出从宽处罚被告人的决心，因而在总体上是十分有利于实现刑事辩护目标的，是恰当的辩护策略技巧。
事实上，有许多案件的定性处理，公诉人与法官自己也是十分纠结的、矛盾的，如果这时我们辩护律师进行无罪辩护，只要有道理，一定是十分有利于被告人的，因此这种辩护兼顾了无罪辩护与罪轻辩护的所有优势，比较保险。相反，有的案件也有相反的教训，如我省巴中市王某某涉嫌敲诈勒索案，被告人认罪就可能判处6年，被告人不认罪就判9年，这时的辩护人辩护策略就十分重要：可以让被告人认罪，而由辩护人选择进行无罪辩护。但是，这个案件的被告人很倔强，不愿意认罪，被告人也不接受辩护律师的建议而当庭拒不认罪，结果被告人因认罪态度不好而被判处9年有期徒刑（最高法定刑为10年）。假如本案采取被告人认罪认错、辩护律师无罪辩护策略，那么本案被告人将只被判处6年有期徒刑，这种案件中的辩护策略对于定罪量刑的影响显然是十分巨大的（相差3年）。
其四，辩护律师是否可以同时进行无罪辩护与罪轻辩护两种辩护同时存在的“兼顾性立体辩护”。我先说明我个人的观点：我认为辩护律师可以恰当选择进行“兼顾性立体辩护”，但是不得进行“矛盾辩护”。（这与兼顾性无罪辩护策略不同，后者律师仅作无罪辩护并同时照顾被告人本人的认罪态度。）
什么叫兼顾性立体辩护？我这里举出两个案例来说明：
第一个【案例】，是我代理的云南省高院审理的周某某涉嫌贩卖毒品案。辩护律师的二审辩护意见分为两个部分。第一部分，辩护律师指出原一审判决中存在的逻辑矛盾与法律适用错误问题，指出“即使退一步讲罪名成立，也应当依法认定上诉人有犯罪中止、没有造成严重社会危害后果，从而应当对上诉人免除处罚或者判决缓刑”等辩护观点，其中提出了“陷阱教唆”、“警察圈套”、“共犯的脱离”等法学理论来支撑辩护观点，这个部分实际上就是罪轻辩护。第二部分，辩护律师进行了无罪辩护，认为本案证据证实上诉人周某某是出于引出毒品和毒贩的良好动机，报告给了警察并且接受警察指派参与侦查破案，其行为性质应当依法认定为是“协助破案行为”，而不是犯罪行为，并提出了“警察圈套”（陷阱侦查、控制下交易）等法学理论来支撑辩护观点。应当说，这种辩护策略，能够获得比较好的辩护效果。
第二个【案例】，是我代理的成都市某县人民法院审理的周某涉嫌生产、销售有毒、有害食品案。辩护词也是分为两个部分。第一部分，辩护律师首先指出《起诉书》指控事实与法律适用之间存在突出矛盾，指出“即使退一步讲指控事实成立（而不考虑证据问题），其指控罪名也存在适用法律错误，而依法也只能指控为生产、销售伪劣产品罪”等辩护观点，这个部分实质上就是罪轻辩护。第二部分，辩护律师进行了无罪辩护，指出本案指控证据不足的突出问题（尤其是鉴定结论问题、出售玉米皮的陈老板尚未抓获的问题）。这个案件的辩护效果和挺身庭审效果比较好，也比较成功。
二、微观技巧：以法官思维指引辩护思路，以生效判例支撑辩护理由
刑事辩护技巧需要规划，其核心和关键仍然是需要长期的精细化办案，精细化研究、审查和归纳每一个刑事案件的审判规则，总结出我国司法审判规律，并以此为基点审查归纳辩护规则、辩护技巧。再直白点讲，就是刑事律师要有意识地研究法官思维和司法规则，同时还需要研究检察官思维、公安侦查人员思维，着眼于说服法官（以及检察官和警察）接受辩护意见来展开刑事辩护。
不研究法官的律师不可能成为好律师，不了解法官思维的律师不可能成为优秀律师，这是古今中外的一个共同现象，值得我们刑事律师高度重视。我的美国朋友早在十年前就曾经告诉我说：在美国，优秀律师不但熟悉法律，而且熟悉法官。英语表达就是“great lawyers know well laws,as well as judges”。这种说法不要误解，不要以为美国也像中国一样是一个人情社会，律师要熟悉法官、甚至贿赂法官才能办好案件；其真实含义是说：优秀律师不但熟悉法律，而且还熟悉法官思维、法官办案规则。这是十分具有启发意义的。
比如，我曾经邀请部分高级法官、检察官为四川大学法学院的研究生讲课，我也参加了许多由法官、检察官组织或者参与的学术研讨会，我还应邀参加了法院和检察院组织的一些疑难案件的专家咨询活动（包括我们省高院和省检察院、眉山市中院和市检察院），我就发现这些法官有一些很有意思的“法官思维”与审判规则（以及检察官思维和公诉规则），值得刑事律师很好地总结和运用。
也许有律师会说，我们普通律师没有机会应邀为法官提供专家咨询或者参加那么多的学术研讨会，无法把握好法官思维和审判规则。其实，这种想法可能有所失当。大家应当明白，法官思维其实在很大程度上就体现在具体案件的判决之中，以及司法解释与法院会议纪要之类的文件之中，只不过它需要我们律师去研究和挖掘而已。比如，我就发现，收集、比对、研究案例中的审判结果和审判逻辑，就是发掘法官思维和审判规则的重要途径。这几年，出版商还出版了法官审判观点集成方面的书，应找来学习研究一下。收集和比对同类案件的有利于辩护观点的案例十分重要，尤其是收集和比对同类的具有重大影响力案件的做法能够对法官产生意想不到的效果。
【案例】宜宾市原副市长陈某某及其兄弟共同受贿案。陈某某兄弟被起诉了两个罪名，共同受贿900万元和洗钱800万元（陈某某本人涉嫌2200余万元人民币及其他）
辩护律师除了找准辩护点以外，主要的辩护策略就是向法庭提出了影响力案件中的相似案例的生效判决（即【案例】文强夫妇受贿案）。律师始终紧紧围绕着陈光礼没有明确告诉陈光明“我受贿”、“我是贪官”等细节，同公诉人展开了激烈的辩论——这种辩论实际上是从质证环节就开始了的，只不过在辩论环节更加集中、明确、尖锐（以至于公诉人开始攻击辩护律师“为什么陈光礼在庭审时改变了口供，是不是有人向他暗示了什么或者传递了什么或者交流了什么”，迫使律师不得不当庭宣读陈光礼过去的供述以回敬公诉人）。但是，律师这个“辩护点”找得很准，公诉人越是反驳、就越是给人一种很不讲理的感觉，最终，陈某某兄弟共同受贿的无罪辩护获得圆满成功，只认定其构成洗钱罪（获刑6年）。
我在为宜宾市副市长陈氏兄弟做无罪辩护的时候（共同受贿900万元），我就收集和比对了重庆“打黑”中审判的文强夫妇共同受贿案，其中针对文强妻子有数百万元的受贿指控，由于缺乏共同受贿的主观故意方面的证据，人民法院最终没有将这部分巨额财产认定为文强妻子共同受贿，并以此说服法官不要认定市长兄弟构成共同受贿。这个辩护意见最终获得了人民法院的明确认可，市长兄弟没有被认定为共同受贿，应当说我们的辩护获得了巨大成功，其重要的经验就是收集和比对同类案件来说服了法官。
再比如，【案例】薄熙来案件。对于公诉机关指控薄熙来收受许某和唐某某巨额贿赂的刑事辩护技巧问题，李贵方博士作为刑事辩护专家提出了系列证据、事实、法律规定等方面的较为充分的辩护，包括薄熙来不知情、没有为当事人谋取利益等的辩护，十分精彩。但是，我发现辩护人似乎还可以进一步深化“发掘”辩护技巧，这就是列举相应的影响力案件的生效判决，并以此来说服法官接受辩护意见。为此，我提出以下几个判例：
【案例】沈阳“慕马案”。该案中，检察机关对被告人沈阳市原副市长马向东指控了以下事实：1999年2月，辽宁天马房地产开发公司总经理焦某经泰某介绍认识了马向东，与马向东联系密切，焦某通过泰某送给马向东人民币50万元，而辩护人对此进行了无罪辩护，指出马向东虽然通过泰某收受了焦某50万元，但是马向东没有为焦某谋取利益的任何行为，这与典型的权钱交易有所不同，依法不应认定为受贿罪。南京市中级人民法院完全采信了辩护人的意见，以马向东在收受焦某50万元的过程中，没有“为他人谋取利益”为由，判决检察机关指控不成立。
这个判例能够增添辩护说服力！正是由于公诉人举证马向东收受焦某50万元之中“为他人谋取利益”的证据不足，南京市中院判决马向东不构成受贿罪，即不支持检察院指控，那么，对于相同案情的被告人当然也不宜认定为受贿罪。在此基础上归纳说明，从司法判例看，人民法院对于那些单纯被动地收受他人财物（即不是主动索贿）、但不具备“为他人谋取利益”要素的行为，应当依法认定为不构成受贿罪。这样，你看法官是否更有较大可能接受辩护意见呢？
【案例】原国土资源部部长田凤山贪污受贿案。检察机关指控：田凤山为七台河市矿区塌陷搬迁、双鸭山市焦炭厂技术改造项目、绥化地区广播电视综合楼和虎林市虎头要塞博物馆的建设请求省财政拨付资金与借款事项上提供帮助，分别收受这些单位负责人艾和美元2000元、王志斌人民币4万元、马德人民币10万元、赵文波美元2万元的事实，构成受贿罪。但是北京市第二中级人民法院审理后认为：七台河市政府、双鸭山市政府、绥化地区行署和虎林市政府有关负责人因上列事项向田凤山请求省财政拨付资金或者借款，田凤山为此做了相关工作，上述四个地市的有关负责人和田凤山的行为均属于正当履行职务，田凤山没有为他人谋取利益的意图，田凤山的上述行为不能视为为他人谋利，其收受上述负责人的前款违反纪律，但不属于利用职务便利为人谋取利益收受贿赂，判决认定其不构成受贿罪。
田凤山贪污受贿案的这个判决，是否能够在一定程度上、在实证层面上更为有力地支撑了薄熙来和李贵方的辩护意见呢？大家可以思考。
（顺便指出，在法理上我不太认同这个判决观点。应当说，田凤山贪污受贿案的这一判决，对于受贿罪“为他人谋取利益”要件要素中“他人”的解释与认定是不太合理的，同时对“利益”的解释与认定也不合理，并且对于先为他人谋利、后收受财物的行为也存在解释与认定不当的问题。我倾向于认为，田凤山收受七台河市政府、双鸭山市政府、绥化地区行署和虎林市政府有关负责人的上列几笔钱款的行为，依法应认定为受贿罪。但是这只是我在学理上的见解，并不代表我在具体个案中的辩护意见，二者之间应当保持适当的差异性。）
另外还有【案例】（非贪污贿赂罪案），2011年成都市某法院开庭审理的周某涉嫌生产、销售有毒有害食品案的辩护，我们也是在进行充分的证据辩护、案情事实辩护、实体法定性处理辩护的基础上，收集和比对了一个具有特别重大影响力的案件——【案例】河北石家庄三鹿奶粉及其集团董事长田某某案的生效判决，来说明为什么不宜对本案定性为生产、销售有毒有害食品罪，而最多只能定性为生产、销售伪劣产品罪的辩护观点，因为大家知道，三鹿奶粉案的社会危害后果太严重了、社会影响也太大了，但是，人民法院最终只依法认定了部分原材料生产商生产、销售有毒有害食品罪，而仍然只依法认定了三鹿奶粉及其集团董事长田某某构成了产、销售伪劣产品罪，这个案件与我们参加辩护的案件十分类似，也十分具有说服力。我发现，在我们发表这个辩护意见的时候，尤其是在我们向法庭提交三鹿奶粉这个案件的审判情况说明的时候，审判人员的表情就告诉我，人民法院是很有可能接受辩护律师的这个辩护观点的，我甚至发现公诉人的表情也是觉得辩护律师的这个辩护观点是不好反驳的，法庭的辩护效果非常好。
当然，个别法官的“错误思维”也要明确而适当地提出来批评，只是要注意适当方式和方法。比如，法官则必须严格坚持无罪推定和罪刑法定，法官不能武断地在法庭上反问被告人“你说你没偷钱，那是谁偷钱？”、“你说你没杀人，那你有啥证据？”这是我们在个别地方基层法院出庭辩护时所可能遭遇的部分情况。因此，我讲这个问题，并不是说要一味地迁就公安侦查人员、检察官、法官，或者说要向他们这些办案人员献媚阿谀奉迎；而是希望说明这样一个问题，这就是我们刑事律师必须观察、研究这些办案人员，了解这些办案人员的思维方式、思维习惯，以便选择恰当的、这些办案人员更容易接受的方式方法来说服他们接受辩护律师的观点和意见，来恰当地选择进行无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护等辩护策略技巧，最终促成办案机关作出有利于犯罪嫌疑人和被告人的定性处理，增强刑事辩护的有效性。
作者：魏东
单位：四川大学法学院教授、博士生导师
来源：《刑法理性》法律博客
