当事人信息

　　原公诉机关广东省韶关市人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)黄某某，男，汉族，1981年12月3日出生，广东省韶关市人，高中文化，无业，户籍地韶关市。2013年5月28日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。

　　上诉人(原审被告人)何某某，男，汉族，1990年11月28日出生，广东省韶关市人，中专文化，无业，户籍地韶关市。2013年5月28日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。

　　审理经过

　　广东省韶关市中级人民法院审理广东省韶关市人民检察院指控原审被告人黄某某犯贩卖、运输毒品罪;原审被告人何某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月24日作出(2014)韶中法刑一初字第4号刑事判决：(一)被告人黄某某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;(二)被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元;(三)本案所缴获的毒品予以没收，由公安机关销毁。宣判后，被告人黄某某、何某某均不服，提出上诉。本院经审理后认为，原审判决事实不清、证据不足，于2014年12月8日作出(2014)粤高法刑一终字第338号刑事裁定，撤销原审判决，发回韶关市中级人民法院重新审判。韶关市中级人民法院经过重审，于2015年11月24日作出(2015)韶中法刑一重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某、何某某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院检察员杨春红、彭波出庭履行职务，上诉人黄某某及其辩护人黄少剑，上诉人何某某及其辩护人游北灵、杨姗姗到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　一审法院查明

　　原审判决认定：2012年10月至2013年5月，被告人黄某某与陈某3(在逃，另案处理)二人多次租乘李某1、欧某的粤F×××××出租车及曾某的粤F×××××面包车从韶关市曲江区到惠东县购买毒品氯胺酮(俗称“K粉”)后运输回曲江区贩卖。

　　2013年5月9日，黄某某伙同陈某3再次租车前往惠州市惠东县，购买氯胺酮并运回韶关市曲江区，将购得的其中四包氯胺酮存放在黄某某家中，后黄某某将该四包氯胺酮送去陈某3住处。5月28日下午，被告人何某某按照陈某3的要求，驾驶一辆女装摩托车去下何村搭载陈某3，陈某3将四包氯胺酮用蛇皮袋装好，放在摩托车脚踏板上，何某某明知陈某3前去交易毒品，仍然借摩托车给陈某3，并与陈某3一起前往交易地点进行毒品交易。当陈某3驾驶摩托车搭载何某某在曲江区马坝镇江畔丽都宾馆路段准备和林某(另案处理)进行毒品交易时，公安民警当场抓获何某某，并从摩托车脚踏板处收缴四包可疑毒品，陈某3趁乱逃跑。随后公安民警在曲江区环城路御康城附近一交通信号灯处抓获林某，并当场收缴用于购买毒品的毒资人民币66000元。经鉴定，缴获的四包可疑毒品，净重3970克，均检出氯胺酮成份。

　　原判认定上述事实的证据有：

　　1、韶关市公安局曲江区分局刑事侦查大队出具的抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、现场勘查笔录等证实，2013年5月28日17时50分许，该大队通过侦查发现犯罪嫌疑人何某某伙同陈某3等人携带毒品K粉准备在广东省韶关市曲江区马坝镇桃园西路丽都酒店路段和林某进行交易。该分局刑侦大队立即组织警力对准备交易的何某某、陈某3、林某进行抓捕，当场抓获何某某、林某二人，并缴获疑似毒品的白色粉末4公斤和毒资6.6万元人民币，犯罪嫌疑人陈某3在抓捕过程中趁乱逃跑，随后该大队在韶关市曲江区白土镇孟州坝村委会六队4号房内将犯罪嫌疑人黄某某抓获。侦查人员在抓获何某某时，在何某某的女装摩托车踏板上查获用蛇皮袋装着的四包白色晶体状物品;在抓获林某时，在林某随身携带的挎包内搜出人民币66000元。

　　2、韶公(司)鉴(化)字(2013)130号化验检验报告书、(2014)24号理化检验报告证实，现场缴获的四包白色晶状物净重3970克，检出氯胺酮成份，氯胺酮含量为84.7克/100克。

　　3、手机通话记录清单，证实陈某3手机136××××0201于2013年5月28日16时57分与何某某手机136××××2338有通话记录，还证实林某与陈某3的通话情况。

　　4、广东省韶关市农村信用合作社出具的银行账户记录清单，证实黄某某的农信社账户80×××95存取款情况，其中，2012年9月25日存款20000元，10月16日取款32000元，12月25日存款19700元，2013年2月3日取款18000元，3月9日存款20000元，3月13日取款21000元，4月12日存款50000元，5月8日取款30000元。

　　5、中国工商银行韶关分行出具的银行账户明细表，证实黄某某工商行账户62×××64存取款情况，其中，2012年9月1日存款19900元，9月21日取款20000元，10月16日取款18000元，10月18日存款10000元，10月30日取款16000元，2013年2月3日取款17500元，4月3日存款10000元。

　　6、高速公路信息查询表及卡口照片，证实粤F×××××面包车于2013年2月3日20时08分、3月14日23时46分、5月9日3时00分经过惠州市惠东县白花卡口;粤F×××××出租车于2012年10月至2013年5月9日多次于晚上或凌晨时段经过惠州市惠城区小金口卡口，于2012年9月、10月三次经过惠州市惠东县白花卡口。

　　7、证人林某的证言：2013年5月27日下午，“阿兴”打电话叫我去五里亭和卖K粉的人见面。我去到五里亭大桥附近，一名男子开着一辆深绿色的吉普车接我去到马坝，在一个十字路口接到陈某3(“辉仔”)，大家谈起明天怎么交接，随后陈某3还带我去江畔花园丽都宾馆门口的指示牌，说明天交易时就在这里等。5月28日，我拿着“阿兴”给我的一个皮袋，坐出租车来到丽都宾馆指示牌时，好像看见陈某3坐一辆女装摩托车经过，但我下车后就没有看见他了。我打开“阿兴”交给我的皮袋，发现全部是钞票，大约有七、八万元，我知道这么多钱肯定要买大量的K粉，心里有点害怕，就叫司机开车回韶关市区，还没离开就在环城路被公安人员抓获。

　　经辨认混杂照片，林某辨认出陈某3。

　　8、证人李某1的证言：黄某某包我的出租车(车牌号粤F×××××)去过四、五次惠东县，除我和黄某某外，陈某3(“阿辉”)、欧某以及一个我不认识的男子也同车而行，还有一辆面包车也跟我的出租车下去。第一次去惠东县是在2012年8月之前，我和黄某某、陈某3在惠东县白花高速路口下高速，陈某3自行离开，随后他提着一个袋子回来，我们三人一起返回曲江区。以后几次去惠东县，都是曾某、黄某某、陈某3坐面包车先去，我和欧某开出租车在白花高速路口等他们，陈某3每次都会提着一个袋子上我出租车，袋子里装什么我并不清楚。黄某某包我的车去惠东县，路费是1800元。

　　经辨认混杂照片，李某1辨认出黄某某、陈某3、曾某。

　　9、证人欧某的证言：粤F×××××出租车原来由黄某某和李某1承包，从2012年8月16日开始，由我和李某1承包。陈某3(“阿辉”)曾经租过我的车去惠东县接他回马坝，共三、四次，每次车费1800元。第一次是在2012年底，陈某3叫我和李某1开车去惠东县接他，我和李某1开粤F×××××出租车赶到惠东县乌塘高速路口，一辆银色深圳牌小车搭乘陈某3过来，陈某3拿着一个行李袋上了我们出租车后，我们三人就返回曲江了。第二次是2013年除夕后一个月，我和李某1去惠东县接陈某3，这次下“百花”高速路口时，我还看见黄某某、曾某站在一辆面包车旁。不久，陈某3还是坐上次那辆小车过来和我们会合，他提着一个行李袋上了我出租车后，我们就一起开车回去。返程时，我没有见过曾某、黄某某二人。第三次是在一个月后，还是在惠东县“百花”高速公路路口，又看见曾某的那辆蓝色面包车，陈某3也还是坐小车过来和我们会合，并拿着一个行李袋上我们出租车，我和李某1接他回曲江。我不知道陈某3拿的行李袋里装什么东西，他叫我们不要多问。

　　经辨认混杂照片，欧某辨认出黄某某、陈某3。

　　10、证人曾某的证言：黄某某包我的五菱宏光面包车(车牌号粤F×××××)去过惠东县四次，第一次是2012年7、8月间，当时还有一个叫“某辉”(陈某3)的男子同行，我们到了惠东县白花镇后，黄某某对我说要我帮忙运K粉回曲江，我没有答应，后来陈某3叫我和黄某某先回曲江，他另行找车回来。我和黄某某返回曲江后，看见陈某3和另外两名男子(司机)坐一辆出租车(车牌号粤F×××××)回来了。第二次是二十多天后，黄某某、陈某3又租用我的面包车去惠东县，黄某某也是让我帮忙运K粉到马坝，我仍然没答应。第三次是又过了二十多天后，我和黄某某、陈某3去惠东县时，我答应了黄某某要我帮忙运K粉的要求，陈某3先行离开，我和黄某某开车到惠东乌汤高速入口附近路边等了约十分钟后，陈某3坐车过来，并往我车内丢了一个黑色旅行袋，随后我开车和黄某某、陈某3返回曲江。第四次也是过了二十多天，黄某某、陈某3和我去惠东县时，我说不帮忙运输K粉了，只搭人下去，黄某某也认为多找一辆车比较安全。于是我们三人开车来到惠东县白花镇，还是陈某3先行离开，黄某某开车来到高速路口，我拿一个装了十多万元现金的红色塑料袋给了一辆丰田车上的人，随后我和黄某某开车回曲江。在曲江区下何村，陈某3坐一辆出租车返回，我看见陈某3拿着一个黑色塑料袋下车。第五次也是过了二十多天后，我和黄某某、陈某3去到惠东县白花镇，陈某3坐出租车跟上次那辆丰田车离开。不久，陈某3让我和黄某某先上高速公路，他坐出租车随后赶上。我和黄某某返回曲江后，陈某3提了一个黑色旅行袋下出租车。黄某某包我车去惠东县，车费是1500元，但他提成500元，实际我得1000元。帮他运K粉那次，他加了我300元车费。

　　经辨认混杂照片，曾某辨认出陈某3、黄某某，辨认出李某1就是开粤F×××××出租车的司机。

　　11、被告人黄某某供述：陈某3经常坐我开的出租车，因此认识。2012年底，陈某3在我出租屋内提出贩卖毒品K粉赚钱，我们商量好由我出资5万元，陈某3出资3万元，由陈某3联系上家并负责贩卖，我则开车和保管购买回来的K粉，赚到的钱除去费用后我们再对半分成。陈某3具体向什么人购买毒品我不清楚，我只是搭载他到惠东县，然后他去和上家见面并购买毒品。我们每次从惠东县购买六至十二包K粉，运回陈某3住处后，他一般会拿走三至五包，剩下的由我保管。陈某3拿的K粉卖完后，如有买家向他要货，他会叫我送一至三包K粉到他住处。从2012年10月到2013年5月，每个月我和陈某3都会去一次惠东县。我们去惠东县有时开出租车(车牌号粤F×××××)，有时加上我老乡曾某开的五菱之光面包车(车牌号粤F×××××)。我和陈某3去惠东县购买K粉，李某1、曾某、欧某也一起去。不过，他们都不知我们去购买毒品，他们只是负责收取1500元至1800元不等的车费。2013年5月，我与陈某3最后一次购买的十二包K粉，陈某3已经卖出去八包，还剩下四包放在我家。三、四天前陈某3说有个客人一次性要购买四包，让我把四包K粉送到他住处。现在这四包K粉已经被公安民警查获，但具体怎么查获的我不清楚。

　　经辨认混杂照片，黄某某辨认出陈某3。

　　12、被告人何某某供述：2013年5月28日17时许，陈某3叫我驾驶摩托车去江畔接他回下何村他家。途中他打了一个电话，大概内容是约某人在某地方等。到陈某3家路口时，他说回家拿东西叫我等一下，只见他走到何某步家旁边的一排平房猪栏中取出一个白色蛇皮袋放在我摩托车的前脚踏板上。我问他袋子里装什么，他说是K粉，现在要卖给别人。随后陈某3开着摩托车，搭乘我在丽都宾馆对面的大街上兜来兜去找买K粉的人，一直没找到。于是他打电话给对方，打了五、六个电话对方都没接。后来我们转到丽都宾馆门口时公安人员拦截，我被抓住，陈某3则趁乱逃跑。我曾经向陈某3购买过三次K粉，第一次是在2013年4月28日，我以500元的价格向陈某3购买了25克K粉，以同样的价格转卖给“辉仔”。第二次在5月3日，我以900元的价格向陈某3购买了26克K粉，分包后卖给“阿平”、“皇帝”、“阿廷”等人。第三次在5月22日，我以500元的价格向陈某3购买了25克K粉，以同样的价格转卖给“明仔”。

　　经辨认混杂照片，何某某辨认出陈某3，还指认了查获的毒品氯胺酮。

　　13、韶关市第三看守所健康检查笔录，证实黄某某、何某某入看守所时体表检查均正常。

　　14、广东省韶关市第三看守所医生罗某出具的证明，证实没有发现何某某有身体异常记录，也未发现何某某有发药与医疗记录。

　　15、证人邓某1的证言：我是黄某某的管教，黄某某入韶关市第三看守所关押时，有做体表检查，未发现其身体有伤。黄某某在关押期间，没有声称受公安机关刑讯逼供，也没有向我反映身体不舒服。

　　16、证人唐某1的证言：我与黄某某均关押在韶关市第三看守所同一监仓，除了黄某某手上有戴手铐陷下去的印痕，没有看到黄某某身上还有其他伤。

　　17、证人张某的证言：我是何某某的管教，何某某入韶关市第三看守所关押时，有做体表检查，未发现其身体有伤。何某某在关押期间，没有声称受公安机关刑讯逼供，仅听他说因做手工导致手肿，要我通知他家人送活络油给他。

　　18、证人陈某1的证言：我与何某某均关押在韶关市第三看守所同一监仓，因为我们需要做手工，他的手有时会肿起来，他向所里打过报告，问家里要活络油。

　　19、韶关市公安局曲江区公安分局刑事侦查大队出具情况说明，证实①陈某3在逃，“阿兴”、“辉仔”、“明仔”、“阿廷”、“皇帝”、何某星等人均查找未果;②下何村村口处无视频监控;③林某乘坐的出租车里未发现写有电话号码的纸条;④抓获黄某某、何某某时未对其二人进行现场尿液检测。

　　20、户籍资料证实被告人黄某某、何某某的身份情况。

　　一审法院认为

　　原判认为，被告人黄某某为谋取非法利益，伙同他人共同贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且属贩卖、运输毒品数量大，依法应严惩。被告人何某某明知他人贩卖毒品，不但提供交通工具而且还参与实施贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属贩卖毒品数量大，依法应予严惩。公诉机关指控被告人黄某某、何某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持，但指控何某某属贩卖毒品未遂不当，因何某某的毒品交易行为已经进入实质性的交易环节，其行为属贩卖毒品既遂，应予纠正。根据被告人的犯罪事实、量刑情节及对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，作出判决：(一)被告人黄某某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。(二)被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50000元。(三)本案所缴获的毒品氯胺酮予以没收，由公安机关销毁。

　　黄某某上诉及其辩护人辩护提出：

　　(1)黄某某在侦查阶段所作的有罪供述系刑讯逼供所得，不能作为定案依据，应依法予以排除。侦查人员对黄某某采取刑讯逼供导致黄某某右手臂麻木不能活动，黄某某曾向管教邓某1反映，同仓证人唐某1、杨某1、陈某2、王某等人均能证实黄某某被刑讯逼供的事实。侦查机关未能对黄某某进行全程录音录像，无法自证没有刑讯逼供行为。

　　(2)证人曾某的证言自相矛盾，且曾某没有出庭作证，其证言不能作为定案依据。

　　(3)本案查获的毒品未经黄某某辨认确认，没有直接证据认定查获的四包K粉系黄某某送到陈某3处用于贩卖的毒品。综上，原判认定黄某某贩卖、运输毒品的证据不足。

　　黄某某的辩护人当庭提交如下证据以证实黄某某在公安机关曾被刑讯逼供：

　　(1)黄某某的管教邓某1于2017年2月16日作出的《关于黄某某入所情况的说明》，称因黄某某入所时间较长，已不记得当时情况，之前检察院找我做的询问笔录与事实不符。

　　(2)证人王某于2017年1月5日的证言，证实曾听黄某某向唐某1反映其右手臂疼，两手指关节红肿，黄某某还向同仓其他人说过被打过的事实。

　　(3)证人唐某1于2017年1月18日的证言，证实其听黄某某说被“吊飞机”，全身疼痛，手指麻木。

　　(4)证人杨某1于2017年1月11日的证言，证实其听黄某某说被公安人员打，手很痛，提不起来，做不了事。

　　(5)证人陈某2于2016年12月28日的证言，证实其听黄某某说被公安人员刑讯逼供。

　　何某某上诉及辩护人辩护提出：何某某在侦查阶段所作的有罪供述系刑讯逼供、威逼利诱所得，属于非法证据，不能作为定案依据。何某某对陈某3放毒品到摩托车上并不知情，没有证据证实陈某3在搭乘何某某的过程中告知何某某其去贩卖毒品。没有证据证实何某某与陈某3合意贩卖毒品。本案亦无证据证实何某某有贩卖毒品给他人的事实，原判认定何某某贩卖毒品的证据不足。

　　广东省人民检察院检察员发表如下出庭意见：一审认定黄某某贩卖、运输毒品、何某某贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。上诉人黄某某、何某某称受到刑讯逼供的辩解不能成立，并出示韶关市第三看守所健康检查笔录及体检报告单予以佐证。建议二审驳回黄某某的上诉，维持原判;鉴于何某某在共同犯罪中作用较轻，是从犯，建议二审对何某某依法判决。

　　本院查明

　　本院根据一审所列证据和二审开庭时辩护人、检察员提交的证据，查明以下事实：

　　2013年5月28日下午，广东省韶关市曲江区公安分局刑事侦查大队掌握了犯罪嫌疑人陈某3准备在该市曲江区马坝镇桃园西路丽都宾馆路段和林某交易毒品氯胺酮的情报，即实施抓捕行动。侦查人员驾车将陈某3驾驶的摩托车碰撞逼停，将坐在后座的上诉人何某某抓获，陈某3趁乱逃脱。侦查人员从摩托车脚踏板处查获四包可疑毒品(经鉴定，可疑毒品净重3970克，均检出氯胺酮成份，含量为84.7克/100克)。随后，侦查人员在该市一交通信号灯处抓获前来交易毒品的林某，当场收缴用于购买毒品的毒资人民币66000元(后林某因证据不足未批准逮捕)。当日，侦查人员在该市曲江区白土镇孟洲坝村委会六队4号抓获上诉人黄某某。

　　对于一审认定上诉人黄某某犯贩卖、运输毒品罪;认定上诉人何某某犯贩卖毒品罪的事实和证据，分析评判如下：

　　(一)关于上诉人黄某某贩卖、运输毒品的事实和证据

　　一审认定上诉人黄某某于2012年10月至2013年5月伙同陈某3多次租乘李某1、欧某的出租车和曾某的面包车，从韶关市曲江区到惠东县购买毒品氯胺酮运回曲江区贩卖。2013年5月9日，黄某某和陈某3再次租车前往惠东县购买氯胺酮运回韶关，后黄某某将存放在家中的四包氯胺酮送去陈某3住处。一审认定上述事实的主要证据是：公安机关在抓捕陈某3时缴获的3970克氯胺酮;证人李某1、欧某、曾某的证言;曾某的面包车经过高速公路通行信息及卡口录像截图;黄某某在侦查阶段的有罪供述及其银行账户存取款记录等。

　　本院经审理认为，以上证据不足以证明黄某某贩卖、运输毒品的事实。

　　1、黄某某并非现场抓获，现场缴获的氯胺酮外包装上没有黄某某的生物痕迹;何某某不认识黄某某，不能证明现场缴获的毒品与黄某某有关。

　　2、证人李某1、欧某证明黄某某和陈某3案发前曾多次租他们的车辆去惠东，每次陈某3会提一个袋子上车然后回韶关，但不能证明袋子里装的是毒品，也不能证明黄某某有贩卖、运输毒品行为。

　　3、证人曾某证明黄某某曾经和陈某3一起租其面包车去惠东购买“K粉”(氯胺酮)运回韶关，但在侦查阶段所作的三次证言前后不一，且与证人李某1、欧某证明的内容以及黄某某的有罪供述内容不一致，一审和二审两次依法传唤，曾某都不到庭作证，其证言真实性存疑。

　　曾某在2013年6月5日第一次询问时称不清楚黄某某租其车去惠东做什么。在2013年12月23日第二次询问时称黄某某曾告知其租其车去惠东的目的是为了运K粉回韶关，并称第三次其和黄某某、陈某3去惠东县时陈某3往其车内放了一个黑色旅行袋。2014年6月27日第三次询问时称黄某某告知其运K粉，但又称第二次去惠东回来其帮他带了一袋东西(K粉)回来，第三次去惠东黄某某袋子往其车上放时，其明确拒绝，黄某某把袋子放到另外一台车上。

　　曾某在第二次作证时称黄某某告知其到惠东是为了运K粉，陈某3将一个黑色行李袋放在其面包车上，而黄某某供述曾某不知道其去惠东的目的，李某1、欧某均证实每次都是陈某3将行李袋放在出租车上，并没有放在曾某的车上。

　　4、黄某某在侦查阶段做过四次有罪供述并有一次录音录像，前三次为有罪供述，承认自己与陈某3共同贩卖K粉事实，并称其多次租用曾某、李某1、欧某等人的车去惠东购买K粉。第四次为宣布逮捕，黄某某不认罪，称之前的供述是刑讯逼供。审讯录像时间介于第一、二次审讯之间，为2013年5月29日20时51分开始，全长10分53秒，并非同步录音录像。黄某某在一、二审庭审时均称其只是受陈某3雇佣开车去惠东，没有与陈某3共同贩卖毒品，并称其有罪供述是受到刑讯逼供的情况下作出。

　　5、黄某某的有罪供述不能排除刑讯逼供可能。一审排除黄某某受到刑讯逼供的主要理由是黄某某在入所体检时体表检查正常，黄某某在看守所的管教证人邓某1于2013年12月4日在韶关市曲江区检察院调查时所作的证言以及同仓人唐某1证言。但证人邓某1、唐某1的证言前后并不一致。邓某1在检察院调查时称黄某某入所关押时有做体表检查，未发现其身体有伤，黄某某在关押期间没有声称受公安机关刑讯逼供，也没有向他反映身体不舒服。本院二审开庭时，黄某某的辩护人提交邓某1于2017年2月16日所作的《关于黄某某入所情况的说明》，称因黄某某入所时间较长，已不记得当时情况，之前检察院找其做的询问笔录与事实不符。在二审开庭后，广东省人民检察院检察员于2017年8月30日找邓某1核实哪些情况与事实不符，邓某1称黄某某入所后几天有向其反映过身体不舒服，手麻，之前其向韶关市曲江区检察院作证称黄某某没有向他反映身体不舒服的证言与事实不符，其他部分属实。由于证人邓某1否定了其2013年12月4日的部分证言内容，其原来的证言可信度存疑。黄某某的辩护人二审开庭时亦当庭提交证人王某、唐某1、杨某1、陈某2的证言，证实曾听黄某某说被公安人员刑讯逼供，手痛等情节。因此，原审排除黄某某受到刑讯逼供依据已不能成立，黄某某在侦查阶段所作的有罪供述不能排除为非法证据。

　　6、高速公路通行信息及卡口录像截图仅能证明有关车辆通行事实，银行账户存取款记录仅能证明黄某某账户在涉案期间有大额资金进出(几千至三万元不等)，均不能直接证明黄某某有贩卖、运输毒品的犯罪行为。

　　综上所述，认定现场查获的毒品为黄某某与陈某3从惠东购买和运输回韶关的证据，仅有黄某某的有罪供述，没有其他证据证明，且黄某某的供述不能排除系非法取得。虽然黄某某与陈某3、曾某、李某1、欧某等人多次于深夜或凌晨时分到惠东县，短暂停留后立即返回，有贩卖、运输毒品的重大嫌疑，但由于同案人陈某3在逃，证人李某1、欧某不能证明黄某某租车前往惠东的目的和具体行为，证人曾某的有罪指证不能采信，认定黄某某贩卖、运输本案毒品的证据不足。

　　(二)关于上诉人何某某贩卖毒品的事实和证据

　　一审认定上诉人何某某于2013年5月28日下午按照陈某3的要求，驾驶一辆女装摩托车去下何村搭载陈某3，陈某3将装有四包氯胺酮的蛇皮袋放在摩托车脚踏板上，何某某明知陈某3前去交易毒品，仍然借摩托车给陈某3使用，并与陈某3一起前往交易地点进行毒品交易。一审认定上述事实的主要证据是：公安机关在抓获何某某时从摩托车上缴获的氯胺酮;何某某在侦查阶段的有罪供述;陈某3与何某某的手机通话记录以及证人林某的证言。

　　本院经审理认为，以上证据不足以证明何某某贩卖毒品的事实。

　　1、虽然何某某被抓获时从其乘坐的摩托车上查获毒品，摩托车亦为何某某所有，但对于何某某是否明知陈某3去贩卖毒品而借车给陈某3，其主观上是否具有共同贩卖毒品的故意，仅有何某某的有罪供述，由于陈某3不在案，无法对何某某的供述作出印证。通话记录仅能证明陈某3与何某某当天有过通话，不能证明何某某与陈某3交谈过贩卖毒品的事宜。参与交易的林某只能证实其受“阿兴”指使与陈某3当天进行毒品交易，不能指证何某某参与贩卖毒品。

　　2、何某某被抓获时系陈某3开车，何某某坐在摩托车后座，毒品在脚踏板处。虽然何某某翻供辩解借摩托车给陈某3使用，自己顺便搭车去买菜，不知道陈某3是去贩卖毒品，没有看见毒品等理由有些牵强，但不能排除其事先对于陈某3要去交易毒品确实不知情，后来知情后没有及时收回摩托车脱离犯罪，还继续跟随陈某3到交易现场的可能。

　　3、何某某在有罪供述中曾交代向陈某3购买K粉贩卖给“辉仔”、“明仔”、“阿廷”、“皇帝”等人，但公安机关没有找到“辉仔”、“明仔”、“阿廷”、“皇帝”等人，亦无其他如银行流水、通话记录等证据印证，不足以认定何某某有向他人贩卖毒品的行为。

　　综上所述，证实何某某参与共同贩卖毒品的证据仅有何某某一人的供述，由于同案人陈某3没有归案，向陈某3购买毒品的林某不认识何某某，不能对何某某作出有罪指证，且何某某翻供后不承认事先知情，认定何某某贩卖毒品的证据不足。

　　本院认为

　　本院认为，本案虽然现场查获了一定数量的毒品和毒资，并且现场抓获了与贩卖毒品嫌疑人在一起的上诉人何某某和受人指使前来购买毒品的林某，后又根据前期掌握的情报抓获了上诉人黄某某，但是，由于真正的毒品卖家陈某3逃脱，毒品买家“阿兴”没有归案，在案三人互不相识，没有证据将上诉人黄某某和现场缴获的毒品联系起来。认定黄某某伙同陈某3租用他人车辆前往惠东县购买氯胺酮运回韶关市贩卖的证据达不到确实、充分要求。

　　上诉人何某某虽然在现场被抓获，其翻供辩解的理由有些牵强，但在案证据除何某某的有罪供述外，再无其他证明其与陈某3有合谋贩卖的证据。即使采信其有罪供述，对于这种事先没有通谋，事中没有收回交通工具继续跟随到犯罪现场的行为，根据刑法谦抑性原则，应当给予适当宽容，可不作为犯罪处理。

　　原判认定上诉人黄某某犯贩卖、运输毒品罪，上诉人何某某犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人黄某某、何某某及其辩护人所作的无罪辩解和辩护意见成立，予以采纳;广东省人民检察院关于维持黄某某的定罪量刑和何某某的定罪，对何某某的量刑依法判决的意见不予采纳。

　　经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第二款、第五十三条、第五十四条、二百二十五条第一款第三项、第二百三十一条、第一百九十五条第二项的规定，判决如下：

　　二审裁判结果

　　一、维持广东省韶关市中级人民法院(2015)韶中法刑一重字第1号刑事判决第三项，撤销该判决第一、二项，即对上诉人黄某某、何某某的定罪量刑。

　　二、上诉人黄某某无罪。

　　三、上诉人何某某无罪。

　　本判决为终审判决。

　　审判人员

　　审判长郑岳龙

　　审判员黄子奇

　　审判员潘惠莉

　　裁判日期

　　二〇一七年十二月二十五日

　　书记员

　　书记员张颖思

　　来源：网络