一

        【问题】丈夫强奸妻子的行为应如何定性?

        【来源】刑事审判参考案例第20号：白俊峰强奸案

        被告人白俊峰的行为不构成强奸罪,主要理由是:

        是否违背妇女意志是构成强奸罪的必备法律要件。虽然婚内夫妻两人性行为未必都是妻子同意,但这与构成强奸罪的违背妇女意志强行性交却有本质的不同。根据婚姻法的规定,合法的婚姻,产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容,双方自愿登记结婚,就是对同居和性生活的法律承诺。因此,从法律上讲,合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。相反,如果妻子同意与丈夫以外的男子发生性关系却构成对合法婚姻的侵犯。所以,如果在合法婚姻关系存续期间,丈夫不顾妻子反对、甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为,不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为,不能构成强奸罪。同理,如果是非法婚姻关系或者己经进入离婚诉讼程序,婚姻关系实际已处于不确定甲,丈夫违背妻子的意志,采用暴力手段,强行与其发生性关系,从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。但是,实践中认定此类强奸罪,与普通强奸案件有很大不同,应当特别慎重。

        二

        【问题】丈夫可否成为强奸罪的主体?

        【来源】刑事审判参考案例第51号:王卫明强奸案

        我们认为,夫妻之间既已结婚,即相互承诺共同生活,有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定,但已深深植根于人们的伦理观念之中,不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续,即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪,这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此,在一般情况下,丈夫不能成为强奸罪的主体。

        但是,夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务,不是法律规定的强制性义务。因此,不区别具体情况,对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间,如离婚诉讼期间,婚姻关系已进入法定的解除程序,虽然婚姻关系仍然存在,但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺,也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。就本案而言,被告人王卫明两次主动向法院诉请离婚,希望解除婚姻关系,一审法院已判决准予被告人王卫明与钱某离婚,且双方当事人对离婚均无争议,只是离婚判决书尚未生效。此期间,被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已经消失。因为是被告人主动提出离婚,法院判决离婚后其也未反悔提出上诉,其与钱某已属非正常的婚姻关系。也就是说,因被告人王卫明的行为,双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。在这种情况下,被告人王卫明在这一特殊时期内,违背钱某的意志,采用扭、抓、咬等暴力手段,强行与钱某发生性行为,严重侵犯了钱某的人身权利和性权利,其行为符合强奸罪的主观和客观特征,构成强奸罪。

        三

        【问题】如何认定（强奸）共同犯罪的中止?

        【来源】刑事审判参考案例第128号：张烨等强奸、强制猥亵妇女案犯罪中止必须是主客观的统一,主观上行为人必须自动彻底地放弃了犯罪意图,客观上行为人必须放弃了犯罪行为或有效地防止了结果的发生。由于共同犯罪的各个行为之间相互联结,相互补充、利用,形成有机整体,与犯罪结果之间存在着整体上的因果关系,因此,各犯罪人不仅要对本人行为负责,还要对其他共同犯罪人的行为负责。故一般情况下,共同犯罪的中止要求在放弃本人的犯罪行为时,还必须有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行为,防止犯罪结果的发生。易言之,在共同犯罪的场合,犯罪一经着手,单个的共同犯罪人,仅是消极地自动放弃个人的实行行为,但没有积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为,并有效地防止共同犯罪结果的发生,对共同犯罪结果并不断绝因果关系,就不能构成中止犯,也不能免除其对共同犯罪结果的责任。

        四

        【问题】行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸淫幼女的行为应如何定罪?

        【来源】刑事审判参考案例第184号:谢茂强等强奸、奸淫幼女案

        被告人谢茂强、黄冬冬以奸淫为目的,伙同他人采取诱骗、殴打、威胁等手段多次实施了奸淫幼女和少女的行为,符合刑法规定的奸淫幼女和强奸的犯罪特征,根据最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》,本应分别认定其行为构成奸淫幼女罪和强奸罪。但是根据最高人民法院2000年2月16日公布的《关于审理强奸案件有关问题的解释》第二款“对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的,依照刑法第二百三十六条的规定,以强奸罪从重处罚”的规定,对本案被告人谢茂强、黄冬冬的行为又只能定强奸罪。本案一审时,《解释》已经生效,故一审法院将谢茂强、黄冬冬的行为认定为奸淫幼女罪和强奸罪是不妥的,二审法院改判谢茂强、黄冬冬犯强奸罪是正确的。需要指明的是,最高人民法院、最高人民检察院于2002年3月又通过了《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定》,该《补充规定》对《罪名规定(一)》有所修改,其中之一是取消了奸淫幼女罪罪名。也就是说,无论是强奸妇女,还是奸淫幼女,今后应适用统一的强奸罪罪名。

        五

        【问题】如何理解强奸“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”?

        【来源】刑事审判参考案例第228号:曹占宝强奸案

        1979年刑法第一百三十九条曾规定强奸、奸淫幼女“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的”处十以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。那么何为“致人重伤、死亡”,何为“情节特别严重”呢?对此,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》第四条曾明确解释:“强奸致人重伤、死亡是指强奸、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤或者造成其他严重伤害,甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的,属于情节节特别严重之一”。1997年刑法第二百三十六条第三款对此细化规定为强奸、奸淫幼女有下列情形之一的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:“...(五)致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。可见,现行刑法关于强奸罪的修改,吸收、采纳了《解答》的有关规定。追溯上述立法精神来看,就本案而言,因被告人曹占宝的强奸行为所导致的被害人服毒自杀身亡的后果,虽不属于“强奸致被害人死亡”,但却属于因强奸“造成其他严重后果”,因此,本案应适用刑法第二百三十六条第三款第(五)项的规定,对被告人曹占宝在十年以上有期徒刑的幅度内量刑。需要指出的是,所谓因强奸“造成其他严重后果”,除包括因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常这两种常见的情形外,还应包括因强奸妇女或者奸淫幼女造成被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重危害被害妇女或幼女身心健康的严重后果。六

        【问题】与未满刑事责任年龄的人轮流强奸同一幼女是否成立轮奸?

        【来源】刑事审判参考案例第280号:李尧强奸案

        所谓轮奸,是指两个以上的行为人基于共同认识,在一段时间内,先后连续、轮流地对同一名妇女(或幼女)实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪中的一种情形,其认定关键,首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内,对同一妇女(或幼女),先后连续、轮流地实施了奸淫行为,并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之,轮奸仅是一项共同的事实行为,只要行为人具有奸淫的共同认识,并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可,而与是否符合共同犯罪并无必然关系。实践中,轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪,但也不排除不构成强奸共同犯罪的特殊情形,例如本案即是。

        本案中,虽然另一参与轮奸人,因不满14周岁,被排除在犯罪主体之外,二人之间不构成强奸共同犯罪(共同实行犯)。但对本案被告人而言,其具有伙同他人在同一段时间内,对同一幼女,先后连续、轮流地实施奸淫行为的认识和共同行为,因此,仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说,申某某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁,依法不负刑事责任,但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反,被告人李尧与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为,却是客观存在的事实。因此,即使申某某不负刑事责任,亦应认定李尧的行为构成强奸罪,且属于“轮奸”。

        七

        【问题】轮奸案件中一人强奸既遂一人未遂的应如何处理?

        【来源】刑事审判参考案例第281号:唐胜海、杨勇强奸案

        轮奸案件中,轮奸情节本身没有独立的既未遂问题,只有强奸罪的既未遂问题。轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫认识,在同一段时间内,先后对同一妇女(或幼女)轮流实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪加重处罚的法定情形,它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。各行为人只要实施了轮奸行为,就应当对其适用相应的法定刑,反之,如行为人未实施轮奸行为,则不具有该加重处罚情形。至于轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形,包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的,则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。

        这是因为,首先,所谓未遂,仅是犯罪的一种未完成形态而已,轮奸并非独立一罪,只是强奸罪的一种情形。因此,轮奸本身并没有独立的既未遂问题,只有强奸罪的既未遂问题。认为轮奸也有既未遂的观点,是把认定轮奸这一强奸罪的加重处罚情形与认定强奸罪既未遂形态相混淆了,是不可取的。其次,如根据轮奸也有既未遂的观点,对轮奸中一人以上奸淫得逞、一人以上奸淫未得逞的情形,是对全案以轮奸未遂定,还是仅对奸淫未得逞的个人以轮奸未遂定,势必难以作出合理的回答。如果说全案应定轮奸未遂罪,那么,无疑会轻纵已奸淫既遂的其他轮奸人;反之,如果说仅对奸淫未遂的被告人定轮奸未遂罪,而对其他被告人仍以轮奸既遂定,那么,轮奸到底是既遂还是未遂,势必难以自圆其说。

        我们认为,对轮奸中一人以上强奸既遂,一人以上未遂的情形,由于各行为人均实施了轮奸行为,故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次,由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为,按照强奸罪中认定既未遂的一般原理,即只要实行犯强奸既遂的,对其他共犯,无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯,都应按强奸罪既遂论。

        八

        【问题】通奸后帮助他人强奸是否构成共犯?

        【来源】刑事审判参考案例第395号:滕开林、董洪元强奸案

        被告人董洪元与被告人滕开林事前有关于滕开林强奸王某的共同预谋,且其行为均在预谋范围之内。滕开林告诉董洪元,儿媳王某同他人有不正当两性关系,而自己多次想与她发生性关系均遭拒绝,但是“只要是外人,都肯发生性关系”,并唆使董洪元与王某发生性关系。董洪元遂答应去试试看。这时滕开林又讲自己到时去现场捉奸,然后迫使王某同意与其发生性关系...

        ...董洪元与王某发生性关系,没有违背王某的意志,但是其通奸行为是后来强奸行为的铺垫,为滕开林随后的强奸行为创造了方便条件,成了滕开林强奸被害人王某的借口。从整体来看,董洪元先期通奸行为为滕开林后期强奸行为提供了帮助,董洪元与滕开林在共同预谋的支配下,相互配合、相互联系,形成一个统一的犯罪活动整体。其中,滕开林迫使王某与自己发生性关系,是强奸罪的实行犯,而董洪元是强奸犯罪的帮助犯。

        九

        【问题】如何把握强奸案件“证据确实、充分”的证明标准?

        【来源】刑事审判参考案例第396号:陈某强奸案

        强奸案件的证据具有特殊性,即直接证明强奸行为是否成立的直接证据往往只有被告人供述和被害人陈述。在这种“一对一”的情况下,简单地采信被害人陈述或被告人供述都是不正确的。

        通过以下几种方法进行比较分析,可以确定被害人陈述的证明力。(1)将被害人陈述与被告人供述进行比较分析,发现两者之间相互矛盾。(2)分析被害人陈述本身的内容。对被害人陈述证明力的分析,应当结合案发的时间、地点、条件、环境,注重对细节的分析,看细节能否陈述清楚,是否符合逻辑,前后是否存在矛盾之处。通常根据记忆规律,离案发时间越近的陈述,记忆应该越清晰,真实性也就越强。(3)分析间接证据对被害人陈述的印证力。本案间接证据不能证明被害人裙子被被告人强行拉坏;也不能必然证明被害人身上的轻微伤痕,系被告人暴力行为所致。因此,本案间接证据虽然客观真实,但在证明方向上却不是唯一的,而是存在多维性的特点。(4)分析被告人供述并将被告人供述与间接证据进行比较分析。被告人对于整个事件的前后过程,在细节问题上,供述始终一致,没有出现反复。部分细节也有相关的间接证据印证。这对全面分析事实有较大的参考价值。据此可以认定被告人供述的证明力高于被害人陈述,被害人的陈述不足完全采信。

        本案最终判决上诉人陈某无罪。

        十

        【问题】强迫他人性交、猥亵供其观看的行为如何定性?

        【来源】刑事审判参考案例第485号:谭荣财、罗进东强奸、抢劫、盗窃案

        行为人虽然没有亲自实施强奸、猥亵妇女的行为,但其强迫他人实施上述行为的,其属于间接实行犯,应当按照实行正犯来处理。一般情况下,强奸罪或强制猥亵妇女罪的行为人为满足性欲、追求性刺激,均亲自直接实施强奸或猥亵行为，但在特殊情况下,行为人不必直接实施实行行为,而让其他人代为实施强奸或猥亵行为,亦能达到宣泄性欲,或者追求其他目的的效果,如打击报复、羞辱被害人等。这种情况下,未直接实施实行行为的行为人实际上是利用其他人作为犯罪工具,其虽然没有亲自直接实施强奸、猥亵行为,但行为人本人仍然构成间接实行犯,应当按照实行正犯来处理。

        本案被告人谭荣财、罗进东为追求精神刺激,用暴力胁迫的方式,利用蒙某某作为犯罪工具,强迫蒙某某与瞿某某先后发生性交行为和猥亵行为供其观看,其虽然没有亲自实施强奸、猥亵瞿某某的行为,但其强迫蒙某某实施上述犯罪行为,实际是将无犯罪意图的蒙某某作为犯罪工具实施了其本人意欲实施的犯罪行为,因此,对二人应当按实行正犯来处理。

        十一

        【问题】如何认定强奸致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果?

        【来源】刑事审判参考案例第514号:陆振泉强奸案

        （二）本案被害人是在被强奸后溺水而亡,其死亡与强奸行为间不具有直接的因果关系,不属于刑法规定的“强奸致被害人重伤、死亡”的情形。“强奸致被害人重伤、死亡”只包含两种情形:一种是指行为人采取的暴力、胁迫等方法行为,直接导致了被害人重伤或死亡,如通过勒脖子的方法强奸,致使被害人因窒息而死亡,或者以殴打的方法强奸,致使被害人身体严重受损而死亡等;另一种是指行为人的性交行为即目的行为直接导致被害人重伤或死亡,如强奸直接导致被害人性器官受损、死亡等。也就是说,被害人的伤亡结果必须是行为人在强奸过程中使用的方法行为或目的行为直接造成。如果被害人的重伤、死亡结果系强奸行为间接导致或者有其他因素的介入,一般不能认定为“强奸致被害人重伤、死亡”,如被害人被强奸后因无法释怀而精神失常或不能承受他人误解、嘲笑等原因而自残、自杀,与行为人的强奸行为间不具有直接因果关系,故不能认定为强奸致被害人重伤、死亡。对此,1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第4条指出,强奸“致人重伤、死亡”,是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤,或者造成其他严重伤害,甚至当场死亡或者经治疗无效死亡。本案现有证据只能证明,被害人是在被陆振泉强奸结束后,落入水中溺水而死,至于其是在被强奸后由被告人故意踢入河中杀死还是在强奸行为中直接因被告人的方法行为或目的行为直接导致,缺乏足够证据,因此,不能认定为属于“强奸致被害人重伤、死亡”的情形。

        (三)本案被告人的强奸行为是导致被害人溺水死亡的原因之一,属于刑法规定的“强奸造成其他严重后果的”的情形。

        ...,无论被害人溺水死亡的原因为何,但不可否认的是,被害人的死亡结果与被告人的强奸行为间存在着刑法上的因果关系,因此,本案符合刑法第二百三十六条第三款第(五)项后半部分规定的“强奸造成其他严重后果的”情形,应认定为强奸罪的加重处罚情节。

        十二

        【问题】欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪，不能认定为共同犯罪

        【来源】刑事审判参考案例第658号:刘正波、刘海平强奸案

        被告人刘海平与刘正波欠缺犯意联络和协同行为,不构成共同犯罪实践中对其同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素。二是共同犯罪人之间的犯意联络。具体言之，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识。共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度。而共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通。这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意但如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通,则不构成共同犯罪，只不过是同时犯作为单独犯只对自己所实施的犯罪行为承担责任。

        十三

        【问题】关于（强奸罪中）瑕疵证据的采信与排除

        【来源】刑事审判参考案例第763号:王维喜强奸案

        （一）对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作均不符合相关法律规定，导致该内裤来源存疑，且有关办案人员无法补正或者作出合理解释，因此孙某的内裤不能作为定案证据。本案中，对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作存在多处违反法律规定的地方，具体体现在：一是侦查人员在提取内裤时没有制作提取笔录，或者通过扣押物品清单客观记录提取情况，导致有关内裤来源的证据不充分。二是根据《死刑证据规定》第八条的规定，“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品”。起诉书的证据目录虽然记载提取了被害人孙某的内裤，但未将该内裤随案移送。考虑到该物证的特殊性且所附生物检材易污染需要特殊条件保存，可采用照片形式对该内裤予以复制移送，但相关机关均未做此项工作。三是法律规定对证据的原物、原件要妥善保管，不得损毁、丢失或者擅自处理。由于该起犯罪久未侦破，其间办案人员更换，加之移交、登记、保管等环节存在疏漏，被害人孙某的内裤已遗失，导致出现疑问后相关复核工作无法进行。

        ..被害人孙某的内裤来源存疑问题无法解决，根据《死刑证据规定》第十四条第三款的规定，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据。

        十四

        【问题】共谋轮奸，一人得逞，未得逞的人是否构成强奸既遂？

        【来源】刑事审判参考案例第790号:张甲、张乙强奸案

        （一）共同轮奸犯罪案件中，其中某行为人的强奸行为是否得逞，不影响对各行为人具有轮奸情节的认定我们认为，轮奸系情节加重犯，而非结果加重犯。二名以上行为人只要基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸行为的，就应当依法认定为具有轮奸情节：各行为人的强奸行为是否得逞，并不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。本案中，被告人张甲和张乙二人达成强奸被害人杨某的通谋，并对被害人杨某轮流实施强奸行为，虽然张乙的行为未得逞，但并不影响对二被告人具有轮奸情节的认定。

        （二）共同犯罪中，部分行为人强奸行为已得逞，未得逞的行为人亦应认定为强奸犯罪既遂

        轮奸并非独立的罪名，而是强奸罪的情节加重犯。该情节本身只有构成与不构成的问题，而不涉及犯罪既遂与未遂的停止形态问题。根据共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的基本原理，只要共同行为人中有一人的犯罪行为得逞，各共同行为人的犯罪行为均应认定为犯罪既遂，部分行为人的强奸行为未得逞，不影响犯罪既遂的认定。当然，如果共同行为人的强奸行为均未得逞，则应当认定所有行为人的犯罪形态为未遂。

        十五

        【问题】行为人实施强奸行为完毕离开现场后，其他帮助犯起意并对同一被害人实施轮奸行为的，能否认定该行为人构成轮奸

        【来源】刑事审判参考案例第792号:苑建民、李佳等绑架、强奸案

        李佳提出其意欲对被害人许某实施强奸时，苑建民等人表示同意，并把其他两位被害人叫离，为李佳强奸许某提供方便。从这个角度而言，苑建民等人对李佳实施强奸行为在主观上明知且达成合意。然而，李佳此时并不知道苑建民、王连军之后会对许某实施强奸，其在强奸行为实施完毕后即离开现场，其间没有与苑建民、王连军就分别实施强奸许某的行为进行意思沟通。苑建民、王连军的强奸故意是李佳离开现场后形成的，其对同一被害人许某实施的强奸行为，李佳并不知情。因此，李佳没有与他人实施轮奸的共同故意，仅需对自己实施的强奸行为负责。十六

        【问题】为抢劫、强奸同一被害人，穿插实施多种多次暴力犯罪行为，致使被害人跳楼逃离过程中造成重伤以上后果的，如何定罪量刑

        【来源】刑事审判参考案例第814号:刘某抢劫、强奸案

        在抢劫、强奸等暴力犯罪中，行为人实施的暴力行为通常会引起被害人的反抗或者逃离行为。本案中，被害人唐某作为一名女性，独自面对身体素质远强于自己的刘某，在刘某不停地穿插对其实施一系列殴打、强奸等暴力行为的情况下，其跳楼逃离的行为符合常识、常情。我们认为，唐某在刘某已将房门反锁的情况下为躲避侵害只有跳楼逃跑一条途径。换言之，在此情况下，刘某的暴力侵害行为与唐某的介入行为（跳楼逃离行为）之间存在必然关联性，由此造成的被害人重伤后果与刘某的暴力行为之间存在必然、直接的联系，刘某的暴力行为能够合乎规律地引发唐某的跳楼逃跑行为，唐某的跳楼逃离行为未中断刘某的暴力行为与唐某重伤后果之间刑法上的因果关系。因此，刘某应当对唐某逃离过程中造成的重伤结果承担刑事责任。

        十七

        【问题】被害人因躲避强奸在逃离过程中失足落水，行为人未实施救助，导致被害人溺水死亡的事实是认定为强奸罪的加重情节还是单独认定为故意杀人罪

        【来源】刑事审判参考案例第834号:韦风强奸、故意杀人案

        以犯罪构成标准来认定罪数形态是我国刑法理论界的通说观点，也是实务界的通行做法。行为符合一个犯罪构成的，成立一罪；行为符合数个犯罪构成的，成立数罪。基于这一原则，结合本案事实，我们认为，本案被告人韦风的行为具备强奸罪和故意杀人罪两个罪的构成要件，应当实行数罪并罚。十八

        【问题】奸淫幼女案件中如何判断行为人“应当知道”被害人系幼女

        【来源】刑事审判参考案例第978号:何某强奸案

        （二）与不满12周岁的被害人发生性关系的,一律认定行为人“应当知道”对方是幼女。(三)与已满12周岁不满14周岁的被害人发生性关系案件中,对行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握。根据《性侵意见》第十九条第三款的规定,对实际年龄已满12周岁不满14周岁的被害人,如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察,该被害人可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,也应当认定行为人“明知”对方是幼女。我们认为,从司法解释性文件的条款设置及文字表述来看,该款属于对“明知”认定相对确定的规范指引,对已满12周岁不满14周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为,若无极其特殊的例外情况,一般都应当认定行为人“明知”被害人是幼女,具体可以从以下三个方面把握:一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女;二是行为人已经足够谨慎行事,仍然对幼女年龄产生了误认,即使其他一般人处在行为人的场合,也难以避免这种错误判断;三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满14周岁。例如,与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女在谈恋爱和正常交往过程中,双方自愿发生了性行为,确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的,才可以采纳其不明知的辩解。相反,如果行为人采取引诱、欺骗等方式,或者根本不考虑被害人是否是幼女,而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的,一般都应当认定行为人明知被害人是幼女,以实现对幼女的特殊保护,堵塞惩治犯罪的漏洞。

        十九

        【问题】行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的,如何定性；以及指使他人物色幼女供其奸淫后给付金钱财物的行为如何定性

        【来源】刑事审判参考案例第979号:卓智成等强奸案

        (一)行为人明知他人系采取暴力、胁迫手段迫使被害人表面“同意”与其发生性关系的,视为行为人违背被害人意志发生性关系。(三)指使他人物色幼女供其奸淫,事后给付中间人金钱财物的行为构成强奸罪,中间人构成强奸罪的共犯。

        根据《性侵意见》关于“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的以强奸罪论处”的规定,此种情形下,对与幼女发生性关系的行为人既然以强奸罪论处。

        二十

        【问题】如何界定“共同家庭生活关系”以及与幼女有共同家庭生活关系的人多次奸淫幼女致其怀孕,是否属于奸淫幼女“情节恶劣”

        【来源】刑事审判参考案例第980号:谈朝贵强奸案

        (一)关于“共同家庭生活关系”的界定有“共同家庭生活关系”的人对幼女实施强奸、猥亵犯罪的,是应当从重从严处罚的情节之一。与幼女具有“共同家庭生活关系”,顾名思义,也就是与幼女具有在一个家庭中共同生活的关系。而所谓“家庭”,一般认为是指在婚姻关系、血缘关系、收养关系等基础上产生的,共同生活的人们所构成的社会生活单位,是具有血缘、婚姻、收养等关系的人们长期居住的共同群体。在实践中,考察是否具有“共同家庭生活关系”,应当立足家庭的概念,准确把握“共同家庭生活关系”内涵中具有的“质”和“量”的要求。从“质”上来说,需要形成实际上的共同生活关系,如事实上的抚养关系、监护关系等;从“量”上来说,需要具有共同生活的长期性、确定性和稳定性,如果仅有几次的共同居住或者较短时间的共同居住就不属于这里所指的“共同家庭生活关系”。

        (二)与幼女有“共同家庭生活关系”的成年人多次奸淫幼女致其怀孕,应当认定为奸淫幼女“情节恶劣”

        如对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员,长期多次奸淫幼女致其怀孕的;有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的人,奸淫幼女致其怀孕的；或者奸淫幼女致其轻伤、感染性病,同时导致幼女怀孕的,可以认定为属于情节恶劣”。但并不是说,只要奸淫幼女致其怀孕,并同时具有《性侵意见》第二十五条所列的某一项情节,就必然认定为“情节恶劣”。如进入学生集体宿舍奸淫一名幼女,致该幼女怀孕,如果作案手段一般,也没有其他严重情形,就未必达到“情节恶劣”的程度。

        二十一

        【问题】对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系案件的政策把握与缓刑适用

        【来源】刑事审判参考案例第981号:刘某强奸案

        (一)对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系的,在确定罪与非罪的界限时应当把握的原则和要素。在适用《性侵意见》第二十七条的相关规定,对未成年人与幼女在正常交往过程中自愿发生性关系,在确定罪与非罪的界限时,应当注意把握以下三点:

        其一,行为人一般应当处于已满14周岁不满16周岁的年龄阶段。其二,行为人应当是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系。其三,综合考察,未成年人与幼女发生性关系情节轻微、未造成严重后果。《性侵意见》的相关表述虽是“偶尔”发生性关系,但主要是为了与此前司法解释的规定保持一致,实践中并不能简单以次数论。也就是说,发生性关系的次数是判断行为情节是否轻微的其中一项因素,但并非决定性因素,决定性因素是行为人是否是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系,如果是,一般可以认定为情节轻微。

        (二)对奸淫幼女案件适用缓刑应当考虑哪些因素

        对于奸淫幼女案件是否适用缓刑,应当把握如下两点:其一,成年犯罪分子强奸幼女,包括强行与幼女发生性关系和基于幼女自愿与幼女发生性关系,一般情况下不适用缓刑,特殊情形例外。如对于动中止强奸行为,地位、作用明显较小的从犯等具有法定从轻、减轻处罚情节。

        其二,关于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否适用缓刑。《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等一系列文件均规定了对未成年犯罪要坚持“教育为主,惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针。而奸淫幼女、猥亵儿童等性侵害儿童犯罪,属于刑法规定的法定从重处罚情形,甚至有的还需要加重处罚。因此,这里就存在从宽与从严情节并存时如何把握量刑尺度的问题。对未成年人奸淫幼女案件,鉴于未成年人身心发育不成熟、易冲动、好奇心强、易受外界不良影响,同时也相对易教育、改造等特点,从严的幅度要明显有别于成年被告人,能够从宽处罚的要依法从宽。因此,奸淫幼女情节较轻,符合缓刑适用条件的,可以依法适用缓刑。

        二十二

        【问题】欲实施强奸导致被害人落水,被告人不实施救助,致使被害人溺水死亡的,被告人是构成故意杀人罪还是以“强奸致使被害人死亡”论处

        【来源】刑事审判参考案例第982号:刘某强奸案

        王某在同案黄某的居住地第一次强奸被害人熊某成立既遂不存在争议。在熊某逃离黄某住所后,王某追赶熊某并欲再次强奸熊某(此起未遂),该行为亦可作为从重情节纳入强奸罪一并评价。本案的特殊之处在于,熊某因逃避强奸落水后,王某未实施救助,坐视熊某溺亡方才离去。王某的这种“见死不救”的不作为行为是否属于强奸致使被害人死亡,是按照故意杀人罪论处还是按照强奸罪的结果加重犯论处,实践中存在分歧意见。我们认为,王某的不作为行为可以单独构成故意杀人罪。二十三

        【问题】共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸以及如何认定强奸罪中的“情节恶劣”

        【来源】刑事审判参考案例第983号:李明明强奸案

        (一)同案犯未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的不构成轮奸认定具体强奸犯罪中是否有轮奸情节,提出了具体的判断标准,包括:(1)主观要件。各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意,各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体,即均有共同实施强奸的故意,不但本人有强妊的故意,还应知道自己与他人共同直接实行犯罪。(2)客观要件。各共同犯罪人必须实行同一犯罪构成客观要件的行为,即均对同一对象实施了强奸,并且行为人的行为在时间、空间上是有联系的,或相互补充、或相互协助,与犯罪结果之间都存在因果关系。共同犯罪故意支配着客观行为,客观行为体现了共同犯罪故意。本案中,李明明、楚海洋的行为均构成强奸罪,但主观上和客观上不符合轮奸的要件。1.李和楚主观上未有强奸孙某的共同故意...2.李明明和楚海洋的行为不具备成立轮奸的时空要件。

        二十四

        【问题】如何准确把握奸幼型强奸罪的死刑适用标准

        【来源】刑事审判参考案例第985号:淡某甲强奸、猥亵儿童案

        (一)判断奸幼型强奸案件是否属于“罪行极其严重”应当考虑的因素我们认为,判断奸幼型强奸案件是否达到“罪行极其严重”的死刑适用标准,应当依照刑法、司法解释的相关规定并结合司法审判经验,根据具体案件的事实、犯罪性质、情节和社会危害程度,着重从侵害对象、侵害人数、侵害次数或者持续时间、作案手段、危害后果等方面综合分析判断。（略）

        (二)对本案是否属于“罪行极其严重”的分析

        本案中,被告人淡某甲从1989年至2008年案发期间,采取引诱、胁迫等手段多次对幼女黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙实施猥亵、奸淫,对幼女周某某奸淫一次,多次对幼女淡某丙实施猥亵。第一,从侵害对象看,黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙首次被奸淫的年龄为6岁至11岁不等,周某某被奸淫时为12岁,均为不满14周岁的幼女。第二,从侵害人数看,淡某甲奸淫幼女5人,均已强奸既遂,属于“强奸妇女、奸淫幼女多人”的情形。第三,从作案次数和持续时间看,虽然周某某仅被奸淫1次,但黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙均被长期奸淫,持续时间从10个月到12年不等,其中黎某某、蒙某甲、淡某乙在已满14周岁以后仍被继续奸淫,黎某某甚至被奸淫至18岁为止。...被告人淡某甲人格极其卑劣,主观恶性极大,所犯强奸罪行极其严重,依法应当判处死刑立即执行。

        二十五

        【问题】如何认定强奸罪的“着手”

        【来源】人民司法案例版

        【作者】上海市高级法院、徐汇区法院罗开卷彭涛赵拥军

        原题：以威胁方式要求发生性关系并且使被害人来到酒店——强奸未遂还是强奸预备

        案情：陈某要求张某与其发生性关系时，张某拒绝，陈某遂向张某的多名亲友发送“她在外面做了见不得人的事，我手中有证据”等内容的威胁短信，并以发送裸照为由胁迫张某。后张某被迫答应陈某至某酒店，到酒店房间之前张某借口打电话，让陈某先进房间，然后张某打电话报警将陈某抓获。

        强奸罪（正犯）是亲手犯。如果认为行为人已经着手实施强奸犯罪，从刑法理论对犯罪着手的判断标准以及以暴力或其他手段强奸妇女的着手的认定来看，应当要求行为人和被害人有一定的身体接触，从而使得行为人实施强奸的手段行为和目的行为之间形成紧密连接，即从行为人实施手段行为开始，已经完全掌控被害人直至发生后续的目的行为。以暴力手段或灌酒等其他手段实施强奸行为的着手的认定能够满足上述要求。而以威胁手段强奸妇女的，如果实施威胁手段开始便是着手，则并不必然地认为行为人就能够完全掌控被害人直至发生目的行为。以前述案例为例，如果认为实施威胁手段时就已经着手，则意味着陈某向张某发出威胁时已经着手，张某去不去酒店都不影响陈某着手的认定。此时，便会出现一个令人难以接受的现象：强奸罪着手的认定可以在行为人和被害人未曾见面的场合下出现，即“跨越时空”的强奸。

        对于以威胁手段强奸妇女的，行为人将威胁发送出去后，尽管存在胁迫行为，但不能认定为是强奸罪的实行行为已经着手，只有接触并完全掌控被害人直至具有发生性交行为的紧迫危险时才能认定强奸行为已经着手。因此，前述案例中陈某的行为尚不能认定为着手，应认定为强奸预备。

        二十六

        【问题】强奸双性人的犯罪形态如何认定

        【来源】人民司法案例版

        【作者】福建省高级人民法院梅贤明张太洲李炳南

        案情：刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成长中长期以女性身份生活。成人后有明显的女性第一性征，未进行户籍登记。2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打电话约前几天通过QQ聊天认识的“女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开，刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了性关系。刘某在DNA的AMEL基因座检测为X/Y即男性。

        法院认为，二被告人构成强奸罪既遂。虽然刘某的DNA的AMEL基因为男性，但其无论生理特征还是社会性别均指向女性。...刑法所保护的利益是来源于社会生活的，是调整社会关系的重要渠道。刑法学上妇女的核心概念与生物学上的妇女的核心概念存在交叉关系。通常情况下，生物学上的妇女就为刑法学上的妇女。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准，但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势地位而特地设置相应刑法规范来保护女性。本案中刘某虽然DNA检测鉴定报告DNA的AMEL基因座表现为X/Y，但刘某明显具有女性生理特征，且社会关系一直为女性社会关系，因此不能仅仅因为DNA的AMEL基因座为X/Y而否认其女性生理特征以及女性社会关系。因此在刑法上，认定刘某的性别为女性更加符合刑法法益的要求。

        二十七

        【问题】强奸罪与强制猥亵妇女罪的区别与认定

        【来源】人民法院报

        【作者】河南省确山县人民法院孙明放

        强奸罪无论既遂还是未遂，行为人主观上都具有违背妇女意志强行与之性交的故意和目的，客观上则都表现为采取暴力、胁迫等侵犯人身权利的手段强行与妇女性交的行为，其犯罪构成都是主观强奸故意和客观强奸行为的统一。

        而强制猥亵妇女罪，主观上一般具有追求下流无耻的精神刺激和感官刺激的动机，有时也具有奸淫的故意和目的，但绝对不是违背妇女意志而强行与之性交的故意和目的；客观上具有以暴力、胁迫等手段强制猥亵妇女的行为，甚至也有奸淫的行为，其犯罪构成是上述主客观要件和特征的统一。区分强奸罪（未遂）和强制猥亵妇女罪应该根据二者各自的主客观要件和特征，贯彻主客观统一的原则。

        强奸罪（未遂）还是强制猥亵妇女罪区别的关键是看行为人有无违背妇女意志强行奸淫的故意和目的。强奸罪的行为人在其猥亵过程中，必然要以语言、动作表示其强行奸淫的故意和目的，而且强行猥亵的行为必然要向强行性交的行为发展，如果不出现行为人意志以外的原因，其必定要实施强行性交的行为。而强制猥亵妇女罪的行为人在猥亵过程中或者猥亵后，也可能要求与妇女发生性关系，但绝对不是强行发生性关系的意图，而是在被害人不同意的情况下就会罢休，并无进一步强行发生性关系的行为。

        二十八

        【问题】对明知幼女的认定及对未成年人强奸幼女的量刑

        【来源】人民司法案例版

        【作者】天津市第一中级人民法院路诚

        关于在奸淫幼女的案件中是否需要行为人明知对方系幼女的问题，理论上一直存在争议。

        一种观点认为，奸淫幼女的案件中不需要行为人认识到对方系幼女，主要理由是刑法第二百三十六条第二款并没有规定行为人主观上需要具备明知要件。另一种观点认为，奸淫幼女的案件也不能突破责任原则，行为人构成犯罪的要件之一就是主观上明知对方系幼女。刑法第二百三十六条第二款的规定，并没有否定明知要件，其目的是特殊保护幼女。对行为人的主观方面的理解应该是：“只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女类型的强奸罪。”

        近年来，随着河南官员李某强奸、猥亵11名幼女案，海南校长带女生开房等案件被媒体曝光，性侵幼女成了全社会关注的焦点。我国司法为了及时应对这样的社会形势，同时为了消除歧见，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（简称《性侵意见》）。《性侵意见》第19条实际上明确了以下问题：第一，奸淫幼女犯罪需要行为人主观上明知对方系幼女，包括明知和应当明知；第二，性侵未满12周岁的幼女可以推定行为人主观上明知；第三，已满12周岁未满14周岁的幼女，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。

        二十九

        【问题】利用抢劫形成的精神强制与被害妇女发生性关系构成强奸罪

        【来源】人民司法案例版【作者】辽宁省高级人民法院柳华颖

        【摘要】利用先前抢劫行为对被害妇女形成的精神强制，即使被动与被害妇女发生性关系，被告人的行为亦构成强奸罪。

        考察行为人与妇女发生性关系是否违背妇女意志，必须全面分析两者的关系，性行为是在什么环境和情况下发生的，发生后妇女的态度。在田野实施抢劫前，马某与田野只是有过一面之缘的司机与乘客，实质上是陌生人，不具备自愿发生性关系的情感基础；

        在田野实施抢劫后，二人则成为犯罪人和被害人的关系，田野冬夜在事先精心选择的偏僻路段，于狭小封闭的汽车里持刀抢劫，必然在心理上给马某造成极大的恐惧，形成精神强制。虽然田野在马某交出财物后已将刀收起，但二人仍共处车内，田野有随时持刀危害马某生命的可能；

        因案发地点偏僻，周围没有可以求救的居民和行人，即使身单力薄的马某逃到车外，身强力壮的田野也足以将其制服，马某依然处于孤立无援的境地，所以田野的抢劫行为及其人身危险性，在抢劫行为实施终了后继续对马某发挥着精神强制的作用。从社会学和心理学的角度看，当被害人的生命受到威胁时，以顺从的表现迅速和行为人建立情感纽带，符合其最大利益，这也是受暴力控制或威胁的受害人的一种普遍心理反应。

        马某主动提出并自愿与田野发生性关系，目的就是以顺从与田野建立情感纽带，避免其剥夺自己生命，是两害相权取其轻的被迫选择，绝非自愿，发生性关系后马某伺机从车内逃走也说明了这一点。

        在此情况下，田野对自己先前抢劫行为造成马某不敢反抗处境的利用，应评价为强奸罪中的手段行为。

        三十

        【问题】以裸照威胁企图发生性关系构成强奸

        【来源】人民司法案例版

        【作者】重庆市第二中级人民法院胡胜

        【摘要】恋爱关系存续期间，男方以女方的裸照相威胁，企图发生性关系，属违背妇女意志的胁迫行为，应认定为存在强奸故意。在认定强奸罪着手的问题上，应坚持形式的着手说与实质的着手说相结合，只有当行为人实施了胁迫等符合强奸罪犯罪构成要件的行为，并且对被害人的性权利造成了现实而紧迫的危险时，才能认定为强奸罪的着手。

        在存在恋爱关系的场合，以裸照威胁企图发生性关系但未得逞的行为，到底是属于一般的恋爱纠纷，还是属于强制猥亵妇女，抑或属于强奸未遂？对此，应从被告人是否存在强奸目的以及强奸罪着手的认定等两方面进行探讨。

        一、关于强奸目的的认定。...由于被害人系未成年人，在思想上极不成熟，担心一旦其裸照泄露，将再无脸面面对家人跟同学，不得已而未与段华伟完全断开关系，因而此时所谓的恋爱关系已然是畸形的，恋爱关系存续并不符合谭某的意志。而且在被害人再三要求做了断的情况下，被告人仍以裸照相威胁，声称要发生一次性关系才删除照片，解除双方关系。对于此种行为，完全可认为属违背妇女意志的胁迫行为，且达到了使被害人不敢反抗的程度。因而，综合全案事实，足以认定被告人主观上存在强奸的故意。

        二、关于强奸着手的认定。...被告人将被害人控制在车内，实施强制摸乳房的行为，是否可认定为强奸的着手？对此，笔者的答案是肯定的。根据我国刑法的规定，以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。也即，对强奸妇女而言，暴力、胁迫是强奸罪的构成要件，只要行为人在强奸故意的支配下，实施了暴力、胁迫等行为，便可认为行为人开始实施了符合强奸罪犯罪构成要件的行为。...若不是有人路过，以及被害人已向同学发出求救信号等事由，被告人的行为极有可能得逞。因而，可认定被告人已实施了强奸罪的着手行为，只是由于其意志以外的因素而未得逞。

        三十一

        【问题】介绍他人与智障女发生性关系构成强奸罪共犯

        【来源】人民司法案例版

        

        【作者】南京信息工程大学江苏省兴化市人民法院乔治於建

        摘要：介绍他人与智障女发生性关系，根据强奸罪以及共同犯罪理论的主客观构成要件，介绍行为应当认定为强奸罪的教唆共同犯罪，适用造意为首原则，不区分主犯、从犯。

        被告人顾处宝介绍被告人时建成与被害人陈某某认识，并让被告人时建成把被害人陈某某带回家作“老婆”的行为对被告人时建成强奸被害人陈某某起到了重要作用，应当认定为犯罪行为。被告人时建成与痴呆妇女发生性关系的行为构成强奸罪，具有严重的社会危害性，而被告人顾处宝的介绍行为对被告人时建成的强奸行为起到了关键的、重要的作用，可以说，没有被告人顾处宝的行为，被害人陈某某就不会被强奸，所以如对被告人顾处宝不处罚，不符合刑法的罪刑相适应原则。

        三十二

        【问题】如何认定强奸犯罪中造成其他严重后果的情形

        【来源】《人民司法》

        

        【作者】江苏省无锡市中级人民法院王星光庄绪龙

        摘要：强奸犯罪中造成被害人死亡的后果，在排除适用刑法第二百三十六条第三款第（五）项前段中的“造成被害人重伤或者死亡”的规定之外，不应一概认定为第（五）项后段中的“造成其他严重后果”，而应结合刑法中的因果关系理论和犯罪停止形态理论，具体分析被害人死亡的结果与强奸行为之间是否具有刑法意义上的因果关系。在责任要件的认定中，直接故意与间接故意的区分应当着重注意认识因素的特殊情节，如果行为人认识到法益侵害发生的必然性，对此情形只能认定为直接故意，反之则可能成立间接故意。

        三十三

        【问题】非正常婚姻状态下强奸罪的构成

        【来源】人民司法案例版

        【作者】上海市浦东新区人民法院石耀辉，伍红梅

        摘要：被告人在非正常的婚姻关系中，采用殴打、威胁等暴力手段，强行与被害人发生性行为，构成强奸罪。对于认定非正常的婚姻关系，可以从三个方面判断。首先，从结婚的目的看，是否体现双方缔结婚姻的真实意思；其次，从婚后状况看，婚后是否共同生活过，财产归属如何，是否相互承担权利义务；再次，从婚后感情及女方态度看，婚后是否有感情，女方是否提出过离婚。如果双方虽有一纸结婚证书，有登记的形式要件，但自始自终没有婚姻的实质要件，婚姻关系仅为名义，此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。

        三十四

        【问题】强奸罪共同犯罪中既遂与未遂的认定

        【来源】人民司法案例版

        【作者】浙江省台州市路桥区人民法院金德邓红

        摘要：在强奸罪共同犯罪中，应严格遵循“部分实行全部责任”的共犯原理，即只要某一共犯构成强奸罪既遂，其他因意志以外因素实施奸淫行为未得逞的共犯仍应构成强奸罪既遂。奸淫行为的不可替代性不能成为强奸罪共同犯罪中既遂与未遂得以并存的充足理由。

        被告人严洪炳和被告人邓浩经预谋，对被害人郑某、郑某某分别实施强奸行为，两人在主观上有共同实施犯罪行为的意思联络，在客观行为上也有分工、协作，因而构成共同犯罪。虽然被告人严洪炳由于意志以外的原因实施强奸行为未得逞，但其同案犯邓浩已实施强奸既遂，按照“部分实行全部责任”的共犯原理，被告人严洪炳需对整个强奸行为负责。该整个强奸行为既包括其自身对被害人实施奸淫未得逞的行为，也包括被告人邓浩对被害人实施奸淫既遂的行为，所以被告人严洪炳同样构成强奸罪既遂。在量刑问题上，被告人严洪炳实施奸淫行为未得逞，这一情节可以作为酌情给予一定程度上从轻处罚的依据。同时，鉴于其犯有强奸罪前科，因而，在综合考虑其人身危险性后，对其与被告人邓浩判处同等刑罚也是合理的。

        整理：郑夏（法舟刑事辩护研究中心）