控方证据在毒品案件辩护中的运用

作者：阚吉峰（山东求新律师事务所主任）

本文系山东求新律师事务所阚吉峰主任在国家检察官学院云南分院举办的首届毒品辩护论坛上的发言整理而成，该文详细分享了如何通过证据辩护开展毒品案件的有效辩护。

在刑事案件中，证据是认定事实的基础，也是辩护的基础。但目前，在刑事辩护中，一直存在辩方获取证据难的困境。特别在毒品案件中，犯罪行为隐蔽性较强，证据也相对较少。侦查机关利用强大的侦查手段获取证据都比较困难的情况下，辩护律师仅依靠常规的取证方式获取证据则更为困难。所以，辩方通过控方证据开展有效辩护是当前刑事辩护尤其是毒品案件辩护的基本辩护方式。另外，因刑法规定的辩护人伪证罪的潜在风险，且按当前的证据规则，控辩双方提交的证据材料中，控方的证据被推定为真实、除非被证明为假，辩方的证据被推定为虚假、除非被确切的证据证明为真。基于此，辩护律师进行的证据辩护，通常有两种方式：一种是充分利用侦查卷宗，从中找出辩护证据或者指控证据体系中的漏洞；另一种是申请法庭调取证据或者证人出庭作证，将潜在的辩护证据线索转化为法庭证据。这种辩护策略的基石是“有公信力的证据”，而辩护人提供的证据，根本不在此列。所以辩护律师通过查阅、摘抄、复制获取控方在卷证据，并经过认真的阅卷，挖掘出有利于被告人的无罪、罪轻证据信息，并充分利用好这些证据，可以实现有效辩护。 

控方证据中虽然蕴藏着大量的辩护价值，但在辩护中如何充分利用控方证据开展有效辩护，有哪些具体经验？本文结合实际的案例具体梳理一下个人的浅见：

一、利用控方证据展开无罪辩护

（一）利用实物证据查证基础事实

实物证据是以物品的性质或外部形态、存在状况以及其内容表现证据价值的证据。证据种类中的物证、书证、勘验、检查笔录均属此列。一般情况下，书证、物证、鉴定结论等证据比证人证言、被告人供述和辩解等言词证据较为稳定、可靠，证明力较强。书证等实物证据最能客观真实的反映案件事实，也最能成为查证认定事实的依据。但如何使用实物证据查证案例事实？现以一起贩卖毒品案为例：张某东与张某雅系男女朋友关系，2016年6月15日下午16:01分被告人王某通过ATM机向张某雅的帐户打款5000元，后被告人张某东驾车载张某雅到山东J市，并通过电话联系其毒品上线购买毒品毒品10克，后于当晚20:55分许将该10余克毒品交给王某。随后侦查人将涉嫌毒品犯罪的张某东、张某雅、王某抓获。案发后侦查机关根据张某东的供述从王某女友处提取到了王某的吸毒工具一宗。后起诉书以张某东、张某雅的行为涉嫌贩卖毒品罪提起公诉。

 被告人张某东的行为是否的构成起诉书指控的贩卖毒品罪？首先要结合犯罪构成要件来分析，依据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2008】324号）的规定，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。对此《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）也有专门的规定。据此，被告人张某东为王某代购毒品如果没有加价，只能按非法持有毒品罪定罪处罚，则不构成起诉书指控的贩卖毒品罪，辩护人可对该项指控作无罪辩护。下面就详细梳理在案证据来查证基础事实，是否符合无罪辩护的情形：

1、利用在案的书证查证张某东的行为是否符合代购的情形

（1）用本案中的打款凭证，查证是否符合代购情形

从王某向张某雅银行卡打款打款时间在先，张向其他人购买毒品在后证实，完全符合代购毒品的情形。通过本案银行账证证实，王某向张某雅农行卡打款是在2015年6月15日晚18时01分，而购买毒品是在被告人张某东、张某雅收到钱后驾车去B市高速路口拿货，证实了先打款，后购买，并且收款人是张某雅并非张某东。从王某向张某雅银行卡打款打款时间在先，张向其他人购买毒品在后证实，完全符合代购毒品的情形。

 （2）用通话记录查证是否符合代购情形

①从张某东与王某之间的通话记录中的通话详单查证，主叫与被叫是寻找毒源还是兜售毒品。从侦查卷宗证据证实，被告人张某东先接到王某电话后再与其上线联系毒品，所以证实了张某东是先按照王某和委托寻找毒源，这种购买毒品的方式也符合代购的情形。 ②从张某东与毒品上线的通过时间显示，张某东与J市的毒品上线电话联系是2015年6月15日晚18时47分。由此证实，张与毒品上线的联系是在收到毒资之后，与打款凭证上显示的时间能够形成吻合。

（3）用卡口记录查证是否符合代购情形

侦查机关调取的车辆行驶记录卡口记录证实张某东于当日晚上18:23分驾车从山东A市到B市取毒品。从张某东驾车从A市出发的时间证实与银行交易记录显示的收到5000元的时间及通话详单相互查证，证实了张某东是在的收到毒资后才寻找上线购买毒品。  

所以从本案的这三组书证之间可以相互印证，因此这组证实客观真实，可以认定张某东是在接受王某委托为其寻找上线，完全符合代购毒品的情形。

（二）利用言词证据查证客观事实

 在毒品案件中，因毒品交易隐蔽性的特点，毒品案件的文词证据一般为口供，而且口供也最能直接反映被告人的主观故意。被告人供述是否真实，能否作为定案依据，应重点审查被告人供述之间是否吻合，能否相互印证来判断。

 （1）从被告人张某东的供述证实了其给王某购买毒品没有加价。被告人张某东供述证实，其供认了钱是交给的张某雅，多少不知道，并供认其只是为其代购，没有加价获利。（2）从本案被告人张某雅2015年7月7日的供述：其回答侦查人员讯问，之前二次购买毒品的钱是怎么来，其供述我听着张某东给王某通电话，是王某给张某东钱，让张某东去拿的货，但没有证实是否加价。（3）被告人王某对该起事实没有任何的供述，为零口供。所以从被告人供述不能证实张某东给王某是否加价。（4）侦查机关没有查找到张某东的毒品上线，即没有上线的证言予以佐证张某东购买毒品的过程中是否加价获利。

综上，被告人张某东、张某雅的供述相互印证，该二人的供述也并不与本案其他言词证据相矛盾。因此，本案言词证据真实，且也与书证相吻合。如果言词证据不真实，则必与书证、物证相矛盾。因此言词证据是否真实，应以相吻合为标准。本案中以言词证据查证实物证据，也可以相互印证。所以本案中辩方的证据体系就形成了，可以认定本案的基础事实，即张某东接受王某委托购买毒品没有加价，因此不能认定其构成贩卖毒品罪。

（三）利用间接证据查证基础事实

 在控方的证据中，间接证据非常多，在存在多起案件事实的毒品案件中，还可以利用被告人在其他事实中的供述作为间接证据。这种证据常常被忽略，但可以作为事实认定的间接证据。

（1）利用被告人在本案其他事实中的供述作为间接证据，查证张是否在代购中加价

在刑事案件，尤其是毒品案件中，被告人涉案的事实往往比较多，起诉书指控的事实也往往存在多笔事实。所以辩方还可以利用被告人在本案其他事实中的供述作为间接证据。本案中，起诉书指控被告人张某东向王某交付毒品的数量为10余克，王某向张某雅打款5000元。再结合本案中被告人张某东在其他贩卖毒品事实中的供述，其之前从山东B市、C市等地购买用以吸食的毒品价格就是500元。由此印证了王某打款5000元，获得毒品10克，完全符合正常的市场价格，因此也就间接证实了张某东在此过程中没有加价。

（2）利用侦查卷宗中的户籍证明等书证来查证查证张是否在代购中加价

根据《刑事诉讼法》第四十八条规定： 可以用于证明案件事实的材料，都是证据。因此只要证明反映的事实能够证明案件的事实情况，就应当作为刑事证据来使用。 所以涉及案情的年龄、职务、价格等问题，无法来用证言解决，需要由有关单位以出具证明的方式来证实。这些证据中也蕴藏着对辩方有利的证据信息。即从户籍证明证实，张某东、王某二人原籍均是辽宁省D市人，后又相继迁到山东T市工作与生活。结合张某东、王某二人的供述的成长履历可知，二被告人系发小，即从小一起长大，又相继迁入山东T市生活，两人关系密切。因此就证实了张某东供述是为了个人关系为其代购，中间没有加价符合客观逻辑。

（四）利用隐性证据查证基础事实

 实践中，犯罪嫌疑人的口供作为直接证据对犯罪事实的描述最为直接、全面，但由于口供稳定性欠缺，容易发生变化，因此必须要有相关证据予以补强。 新刑事诉讼法明确规定，根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，可以作为口供的补强证据。

本案中，侦查机关在抓获张某东后，又根据张某东的供述从王某女友孙某处提取到了吸毒工具一宗。该宗吸毒工具经过王某辩认确认吸毒工具是归王某所有。所以，侦查机关根据张某东的供述从王某女友孙某处提取到了吸毒工具，在张某东向侦查机关供述前，侦查机关并不掌握该证据，该细节证据也不被案外人知晓、察觉，只有作案人才知道的案件信息，所以该证据属隐蔽性证据。该隐蔽性证据就证实了王某为吸毒者。因此张某东供述其为王某代购的是仅用于吸食的毒品，有吸毒工具加以印证就可以认定。

 综上，本案控方证据中的书证、言词证据、间接证据、隐蔽性证据等均可相互印证，从辩方分析在案证据可以形成一个完整的证据链条，完全可以认定被告人张某东为王某代购毒品中没有加价。所以涉案毒品数量虽超过了刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，也只能按非法持有毒品罪定罪处罚，而不构成起诉书指控的贩卖毒品罪，因此辩方完全可以根据控方的证据展开无罪辩护。

二、利用控方证据开展罪轻辩护

（一）利用控方证据降低毒品数量 

 在我们办理的大量的贩卖毒品案件中，有大多数案件系有吸毒情节的贩毒人员住所查获的毒品，这种情况下查获的毒品，一般被推定为其贩卖的毒品，计入其贩卖毒品的数量，依法定罪量刑。但这类案件中，往往存在被告人是吸毒者，对查获的毒品否认贩卖的事实。被告人否认的，要综合考察在案证据审慎进行综合分析判断，如果确有证据证明该查获的毒品并非用于贩卖的，不应计入被告人贩毒数量。如何来查证？

现以一起毒品案为例：被告人孙某犯贩卖毒品罪一案，公诉机关于2016年1月21日向某市中级人民法院提起公诉。起诉书指控，2015年8月16日，被告人孙某从山东省烟台市王某某承包的林场管理房内的毒品61.09克车转移至该市区一超市二楼的出租房内，一周后山东省T市的刘某给孙某打电话购买毒品10克。孙某通过快递向T市刘某快递毒品10克。后侦查机关根据刘某提供的线索将孙某抓获，并在孙某出租房内起获甲基苯丙胺61.09克。 

本案争议涉及有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定问题。《武汉会议纪要》在罪名认定一节中规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”。对于该规定需要把握两点，一是这里的贩毒人员当然也包括有吸毒情节的贩毒人员；二是采用了事实推定的方法，推定查获的毒品是用于贩卖，以此降低证明标准，进一步加大打击毒品犯罪的力度。当然，根据推定原则，允许当事人提出反证，确有证据证明不是用于贩卖的，依法作其他处理。 

被告人孙某是有吸毒情节的贩毒人员，对于其贩卖毒品的数量该如何认定，能否直接以“来源”的数量，认定为其贩卖毒品的数量？在本案中辩方是否以通过降低数量的方式实现有效辩护？可以通过控方的证据进行分析： 　　

1、以直接证据查证间接证据

对于本案事实的认定，应用被告人供述这一直接证据考察被告人储存毒品的目的。在该案件中，现场勘察笔录、尿检报告、车辆扣押清单、房东李某的证言等都属间接证据，而被告人孙某的无罪辩解属直接证据。被告人孙某供述：对于民警从孙某某暂住的出租房内查获的61.09克冰毒，被告人孙某供认，该毒品是被告人被抓获前一周的时间从林场转移下来供自己吸食的毒品。该毒品存放于孙某暂住的出租房内，已经吸食了少量毒品，后被民警查获。被告人对于此61.09克毒品是用于吸食而非用于贩卖的供述，实际上是对以上推定贩毒事实的否认，是否应当被采纳呢？

在这一案件的辩护中，辩护人应以直接证据查证间接证据的方法，以孙某的供述内容能够得到其他证据的证实，印证其存放大量毒品是供其吸食是否客观。如果直接证据是真实的，那么间接证据必须与直接证据相辅相成；如果出现矛盾，被告人就必须作出符合客观规律的解释。被告人的供述如果虚假，其供述必然违背客观规律，从而印证了间接证据是客观真实的。因为间接证据不能直接证明案件事实，被告人孙某的供述是否客观，需要间接证据予以印证：

（1）利用证人证言证实被告人孙某的供述是否客观

①利用证人王某某的证言作为反证

因根据《武汉会议纪要》的规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”。从该规定来看，进一步加大打击毒品犯罪的力度，即将毒品的“进口”也纳入贩卖的数量。毒品的“进口”是否为了贩卖，可从进口的时间考察“进口”是否为了卖。而本案中，证人王某某（孙某男友）的证言证实了孙某转移毒品在先，刘某提出购买毒品在后；同时王某某的证实证实孙某为一个长期的吸毒者。由此证实了孙某实际控制该宗毒品时，并没的贩卖的主观故意，所以该案中对毒品“进口”并不是单纯为了卖。

②利用证人李某的证言作为反证

证人李某的证言证实，其为作房东，证实了其曾目击到孙某在出租房内有吸毒工具的事实，即间接的证实了孙某可能是一名吸毒者。由此证实了孙某供认其转移毒品是用于吸食的供述较为客观。

（2）利用本案中的程序性文书作为反证

本案侦查卷中的车辆扣押、返还清单证实，侦查机关查扣了被告人的价值60万元的车辆，银行卡二张，卡内余额16万元余元。当然，侦查机关查扣的上述物品后经查证，并不涉案，予以了发还。但这一组书证可以作为辩方的证据，即证实了孙某名下有车大量的存款余额，证实其有足够的经济基础供其吸食毒品是较为客观的。由此也间接证实了被告人孙某并非是以贩养吸。

 综上，在一个案件的证明体系中相关的直接证据与间接证据之间互为因果，其间具有内在的逻辑关系，每一个间接证据都能直接证明某一情节或事实片断，间接证据形成的锁链完整，印证了直接证据的真实可靠。因此，辩护人将辩点放在每一个、每一组间接证据上，使本案直接证据得到了印证。

 2、以书证、物证或鉴定意见查证言词证据

一般情况下，证明同一犯罪事实、情节的书证、物证、鉴定意见等证据与证人证言、被告人供述和辩解等言词证据相比更为可靠，证明力更强。本案中侦查机关为了证实孙某是一名以贩养吸人员或一名吸毒人员，在将其抓获后对其进行尿检测试，并调取了孙某自2013年5月至2015年期间三次因吸毒被行政处罚的行政处罚决定书。上述证据虽为控方证据，但完全可以将该组证据转化为辩方证据。

本案中可通过检测报告、行政处罚决定书等在案证据，审查孙某的主观故意。被告人孙某贩毒即被抓获后进行了尿检，现场检测报告、行政处罚决定书中均有表明（用来证实吸毒人员或以贩养吸人员），但我们可用以证实被告人孙某长期吸食毒品，且吸毒成瘾。由此可见，孙某供认的将查获的毒品存放到出租房内是供自己吸食的言词证据是真实客观的，且与书证、物证、鉴定结论相吻合。因此上述证据完全可以将该组证据转化为辩方证据，作为辩方的反证使用。

综上，辩护人利用控方证据提出有利的反证，提出了此61.09克毒品是用于被告人吸食而不是贩卖，该61.09克冰毒没有被计入贩毒数量。

（二）利用控方证据作其他量刑辩护

1、利用书证查证被告人是否有从轻处罚的情节

 在毒品案件中，控方指控被告人有罪证据中也蕴藏着大量可以作为量刑情节的证据:

    （1）毒品含量鉴定意见

     比如有些毒品案件，涉案毒品经鉴定，毒品含量较低，按照《全国部分法院审理毒品案件会议纪要》的规定，在量刑时可以从轻处罚。

    （2）尿检报告 

     比如有些毒品案件，对于涉案毒品的数量，按照《全国部分法院审理毒品案件会议纪要》的规定，在认定涉案毒品的数量时，考虑到有吸食的情节，在量刑时可以从轻处罚。

2、利用言词证据查证被告人是否有从轻处罚情节

在存在多起犯罪事实的毒品案件中，侦查机关一般只掌握其中的一部分犯罪事实，而被告人到案后往往主动供述侦查机关尚未掌握的其他毒品犯罪事实，存在坦白情节：

   （1）用书证查证言词证据

    侦查机关的受理案件登记表、立案决定书可以清楚反映侦查机关立案时掌握的犯罪事实。因受理案件登记表、立案决定书一般均真实有效，所以用书证查证被告人供述这种言词证据。如果受理案件登记表、立案决定书记载的侦查机关掌握的被告人毒品犯罪事实少，而被告人到案后主动供述的毒品犯罪事实多，这存在坦白情节。

   （2）用言词证据查证言词证据

    在存在多名被告人的毒品案件中，要查证各被告人供述的事实，即被告人到案后主动供述的毒品犯罪事实，其他被告人是否此前已经主动供述，如果没有，则仍然不影响存在坦白情节。

3、利用在案证据查证控方己经收集，却被隐匿的罪轻证据

为了保证公诉效果，控方有时会筛选、隐匿与有罪证据相冲突的证据。这种情况下，辩护律师很难要求公诉方将所有的证据都在法庭上出示，但是我们可以庭前将证明被告人无罪的证据信息归纳、梳理出来，以应对控方断章取义的指控方式。

还是以孙某涉嫌贩卖毒品案为例：吸毒人员刘某向孙某购买毒品10克，后侦查人员根据刘某提供的线索将被告人孙某抓获。本案的证据证实刘某可能系公安人员的特情，在特情介入的情况下，如果没有证据证明被告人孙某具有贩卖毒品的犯罪意图，属于犯意引诱或数量引诱，所以可根据证人刘某身份的认定是否存在数量引诱：

（1）从侦查卷中对刘某的讯问笔录证实，侦查人员对刘某采用的讯问笔录、侦查人员采用的取证方式上说明了证人刘某是一个犯罪嫌疑人，然而本案中并没有将刘某列为犯罪嫌疑人或者对其采取强制措施的材料，也没有刘某工作说明或情况说明将其另案处理的材料。现在的证据表明公安机关有意回避对刘某的处理，即证实刘某可能系公安人员的特情。

（2）从证人刘某的陈述证实其是一个涉毒人员，按照《公安机关办理刑事案件规定》第78条的规定及《治安管理处罚法》的相关规定，对于涉毒人员，逢涉必检，即不管是行政违法嫌疑人，还是刑事犯罪嫌疑人，只要涉毒就必须检测，以进一步查处。但侦查人员在讯问了证人刘某后并没有对刘某做尿检，由此证实了侦查机关有意回避对刘某的处理，说明了刘某可能系公安人员的特情。

（3）从证人刘某陈述的其从孙某处购买毒品的方式证实，这次是刘某主动找孙某联系购买毒品，并非是孙某向其兜售毒品，这恰恰符合特情介入的特征。如果是被告人孙某向证人刘某兜售毒品，则不好认定是特情人员介入的情形，所以从刘某主动联系购买毒品的方式上证实了特情介入的可能性。综上如果本案中侦查机关通过诱惑侦查，则应按《会议纪要》的规定在量刑时考虑从轻。

4、利用控方的错误证据

在辩护中我们还可以把握控方证据的常见错误开展有效辩护。因此我们应通过仔细阅卷可以清晰地呈现和把握控方证据中哪些证据通常容易出现错误，以此作为对辩方有利的证据。

（1）鉴定意见中的错误

①毒品鉴定意见中检材与查封扣押的物证编号不一致；②尿检报告中的检材与提取的尿样编号不一致，且一般情况下，尿样一旦用完，就没有原始的检材了，不能再进行重新鉴定。此种情况下的鉴定意见更容易作为辩方有利的证据。

（2）物证比较容易出现错误。原因是：物证是以客观存在的状态、外部特征、构成属性证明案件事实的。虽然物证的物质结构和物质属性比较稳定，但是也容易在运动、发展中变换自己的形体和形态，其形式、大小、数量、颜色、新旧程度的变化都会使侦查人员产生错觉，导致收集错误。实践中，案发现场往往还存在大量的微量物证，对提取技术要求很高，精细易错乃是常态。物证容易受到污染，也会因提取技术不规范受到破坏。侦查机关此种情况下的错误，一般不能补救，辩方发现后就可以成为我们辩方有利的辩点。

综上，控方证据蕴藏着巨大的辩护价值，为辩方提供了利用的契机。辩护人在办理毒品案件过程中不能仅是揭示证据本身的错误、瑕疵以及证据之间的矛盾点，更要善于利用控方的证据形成辩方的证据体系为辩方的辩护观点提供证据上的支持，来论证辩方的辩护观点开展精细化的有效辩护。