裁判要旨

　　向上家约购的毒品分两次发送，第一次接货后贩卖中被抓，第二次毒品寄出却无法接收。贩卖毒品的犯罪停止形态，应当根据犯罪构成特征，遵循停止形态理论，秉持宽严相济政策，具体加以认定。

　　案情

　　2016年8月，被告人刘德强向四川上家约购毒品2公斤，指使被告人闻岩接货后向李胜利(另案处理)贩卖。同年9月5日，刘德强通知闻毒品分两次邮寄至津。当日14时，闻与被告人刘德刚、被告人初立国抵达交易地点，由闻具体指挥，刘德刚接收毒品，初出面销售。该三人在初与李交易时同时被抓，当场查获甲基苯丙胺984.2克。同年9月20日刘德强归案。9月29日，公安机关查获另一毒品包裹，内有甲基苯丙胺932.7321克。

　　裁判

　　天津市第一中级人民法院经审理认为，刘德强、闻岩、初立国、刘德刚已构成贩卖毒品罪。刘德强系主犯、累犯与毒品再犯，贩卖甲基苯丙胺1900余克，考虑部分犯罪未遂，可判处死刑不立即执行。闻系主犯、累犯、毒品再犯，刘德刚系从犯、累犯，初系从犯、初犯，三人均如实供述，应综合情节依法处罚。判决被告人刘德强犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行;被告人闻岩犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑;被告人初立国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年;被告人刘德刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年。

　　一审宣判后，刘德强以仅预谋贩卖为由提出上诉。初立国以量刑过重为由提出上诉。

　　天津市高级人民法院经审理认为，刘德强指挥闻等接货、销售，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。刘等在第一次接货后贩卖中被抓，无法接收第二次寄出的毒品，但以贩卖为目的完成购买，上家也已发货，贩卖毒品罪既遂。初系从犯、初犯的情节一审已充分考虑。闻岩、刘德刚如实供述，可酌情从轻处罚。遂裁定驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　本案的评议焦点是，刘等被抓后无法接收上家第二次寄出的毒品，此时犯罪停止形态如何认定。

　　一种观点认为应认定未遂。第二次毒品邮寄后刘等已被控制无法接收，属意志外原因不能得逞。

　　另一种观点认为应认定既遂。刘等约购毒品并付款，两次邮寄均基于此行为，不应产生既、未遂两种形态。

　　笔者同意后一种观点，理由如下：

　　1.贩卖毒品罪是短缩的二行为犯，目的要素“溢出”犯罪构成，既遂不受最终目的实现与否的影响

　　短缩的二行为犯，是指实施符合构成要件的行为后，尚需实施其他行为才能实现犯罪目的的犯罪。其由两种行为截短浓缩而成，第一行为本身是客观要件，第二行为目的是主观要件，后者无对应的客观事实，溢出犯罪构成。根据“既遂成立构成要件说”，在停止形态认定上，短缩的二行为犯以第一行为完成与结果发生为既遂标准，第二行为目的能否实现以及第二行为本身是否实施，既不决定犯罪成立，也不影响既遂认定。

　　贩毒为卖而买，行为人常具备“购买”目的一与“贩卖”目的二，需实施“进货”第一行为与“脱售”第二行为。然而在立法上，毒品犯罪须严格界定。《关于执行全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》明确将贩卖毒品定义为，明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。即刑事法意义上，贩卖毒品罪是短缩的二行为犯，该当犯罪构成只须具备目的一与目的二，且已实施第一行为，并不要求存在与目的二对应的第二行为。因此，行为人以贩卖为目的出资购毒，贩卖毒品罪就已既遂。

　　第二次毒品寄出后刘等已无法接收。但是此前，其与上家就毒品种类、质量、数量、价格及发货方式、时间地点等重要事项达成一致，上家也如约发货，为卖而买的第一行为已然实施，贩卖牟利的目的二正在贯彻。贩卖毒品罪构成要件充足，犯罪已经既遂。

　　2.同一故意下购毒、人为分两次邮寄，贩毒行为构成典型徐行犯，既、未遂无法并存

　　徐行犯，是行为人基于一个犯意，连续实施数个无独立意义的举动，总和构成一个行为，触犯一个罪名的犯罪形态，是实质上的一罪。而在一罪中，既、未遂既不能并存也无法转化，行为一旦止于某种形态，便一直保持为该种形态，并始终排斥其他。

　　刘等基于同一贩毒故意，朝特定上家购买，向约定下家出售，本可一次完成，却为减小目标、逃避打击，人为约定分包发货、预谋间隔接收。因而形成形式上的第一、第二次寄出。但是，两次邮寄并无独立出处，均源自同一购买;两次接货也无独立意义，聚合成同一贩卖，并共同触犯同一罪名。因此本质上，刘等实施并故意分割的行为是典型的徐行犯。为此，不可能出现既、未遂并存局面。贩卖行为理应整体既遂、全案既遂。

　　3.贩卖毒品罪是源头犯罪，应当放宽既遂认定标准，从严惩治

　　毒品犯罪隐蔽性强，实践中真正抓到现行、符合典型形态的相对较少。禁毒工作关系国家安危、人民福祉，法院须发挥审判职能，放宽裁量标准，准确把握政策，真正做到“重重”。对于贩卖等源头犯罪应当降低门槛，在从严惩治中实现精准打击。

　　刘等第一次取货后被抓，第二次毒品寄出时无法接货，未能得牟利之逞。但是，购毒业已完成，运输正在进行，管制制度遭到破坏，社会危机向消费终端步步逼近……相比着手后即被发现、阻却的未遂，本案距离目标更近、危害后果更大。从严厉打击犯罪、严肃整饬社风、严格管制毒品的刑事政策出发、从打早打小、除恶务尽的功利预防考虑，亦应认定既遂。

　　本案案号：(2017)津01刑初29号，(2017)津刑终86号

　　案例编写人：天津市高级人民法院 周智勇 钱 岩