外籍员工在华就业日益增多。那么与境内员工相比，用人单位使用外籍员工究竟有哪些注意事项呢，笔者尝试梳理出十大“特殊之处”。

一、合法就业须办理就业证件

根据2013年7月1日实施的《出境入境管理法》规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件，未按规定取得就业证件的外籍人士(包括持有就业证件的外籍人士的配偶)在华就业，通通属于“非法就业”。

而中国籍员工在境内就业，无须办理任何证件，仅与用人单位协商一致即可建立劳动关系。

二、使用外籍实习生有严格限制

按照《外国人入境出境管理条例》规定，用人单位招用外籍实习生仅限于在中国境内高校就读的外籍学生，且应经所在学校同意和前往公安机关办理实习签注手续。用人单位不得使用境外高校在读的外籍学生。

用人单位招用本国实习生则无上述限制，仅须实习生本人同意即可。

三、禁止通过劳务派遣、业务外包等名义适用外籍员工

根据《外国人在中国就业管理规定》规定，外国人在中国就业的，用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。基于上述规定，用人单位无法通过劳务派遣、业务外包等方式招用外籍员工。

而用人单位招用中国籍员工，可以依法采用劳务派遣用工方式，仅需满足相应的规定即可。

四、禁止外籍员工跨地区兼职

外籍员工只得在就业证登记的就业区域提供劳动，如变更就业区域应办理相应手续，在就业区域未办理变更手续的情况下，外籍员工不得跨地区兼职就业。

中国籍员工跨地区兼职无上述限制，仅需各相关方协商一致即可。

五、外籍员工不适用无固定期限劳动合同

《外国人就业管理规定》规定，外籍员工劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同到期前，经所在地劳动行政部门批准，可办理就业证延期手续。因此在司法实践中，《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定无法适用外籍员工。

中国籍员工则应严格执行《劳动合同法》第十四条规定，符合条件的用人单位应当与员工签订无固定期限劳动合同。

六、外籍员工缴纳社保允许“双边互免”

根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》规定，在境内合法就业的外国人(包括直接雇佣和境外派遣)均应当由境内雇主缴纳社会保险，但是对于与中国签署社会保险双边互勉协定的国家，其所在国公民在中国就业，社会保险费的缴纳按照有关协定办理(通常可免缴养老保险和失业保险)，目前(截止2016年9月)中国与韩国、德国、芬兰、加拿大、丹麦、瑞士、荷兰七个国家签订有社保双边互免协议。

中国籍员工的社会保险缴纳须以建立劳动关系为前提，单位和员工不得协议免缴社会保险。

七、司法实践允许与外籍员工约定“解除条件”

合法就业的外籍员工应执行中国的劳动基准，包括最低工资、工作时间、休息休假和社会保险等。但对于解除条件，部分地区允许用人单位与外籍员工“意思自治”。

如2013年《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》规定，在保障外国人最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下，结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则确定其他权利义务，其中包括解除条件。但中国籍员工解除条件只得“从法定”，而不能“从约定”。

八、外籍员工不绝对执行中国退休年龄

尽管外国人就业证办理通常会有年龄的限制，但我国法律并未禁止超过中国法定退休年龄的外国人在境内就业，在外籍员工已届退休年龄但就业证未到期的情况，用人单位以达到中国退休年龄为由终止劳动合同具有较大法律风险。

但中国籍员工达到退休年龄，用人单位可根据《劳动合同法实施条例》第21条规定终止合同。

九、外籍员工不执行中国计划生育政策

外籍员工因不受中国《人口与计划生育法》的调整，其在境内或境外生育子女，不属于违法行为，其可参照《女职工劳动保护特别规定》享受98天产假，且不受生育次数限制。

鉴于外籍员工生育不受次数，在领取生育保险待遇时，北京、广州等地限制外籍员工只能领取两次生育保险待遇。

十、就业证注销后外籍员工无法主张恢复劳动关系

依据中国法律，违法解除劳动合同的用人单位将承担支付赔偿金或恢复劳动关系的责任。但对于外籍员工，在用人单位已注销就业证的情况下，无法申请仲裁恢复劳动关系。

但中国籍员工则无此限制，只要劳动合同未到期且未存在其他恢复障碍，用人单位应当恢复被违法解除员工的劳动关系。(全文完)

来源：无讼阅读

【新闻链接】

外媒：大批越南劳工非法入境中国 称最好赚钱

外媒称，在中国和越南边境地区的走私活动中，许多非法劳工被从越南带到中国境内去经济发达的广东省工厂做工。这些工厂主要是生产出口商品，也就是所谓的“世界工厂”。

据英国广播公司网站8月6日报道，中越边境长达1400公里，越来越多的越南人越境进入中国工作。劳工中介估计在广州珠三角地区有大量来自东南亚国家的劳工。

报道称，记者在南方走访了多家工厂发现雇用来自越南非法劳工现象十分普遍，当局对此睁一只眼，闭一只眼。记者还发现有来自缅甸和老挝的工人在工厂工作。

报道称，雇主为这些非法劳工提供假身份证，有时候把他们关在厂区内，避免让当局注意到他们。中国走私人口的“蛇头”同越南团伙合作控制这种利润丰厚的走私活动。

一个劳工中介说，走私团伙从工厂厂主那里得到报酬，也从这些工人的月工资中抽取一定比例作为报酬，有的工人一个月要被走私团伙抽走500元人民币。

越南官员对非法劳工流动表示了关注。越南在河内的外交部发言人说，近年来越南人越境的人数越来越多，对中越双方政府来说都是个令人头痛的问题。中国外交部发言人则拒绝对此作任何评论。

报道称，进入中国的非法劳工数量增多也证明了中国经济已经到了转折点。中国工厂长期以来一直倚赖国内充裕的廉价劳动力供应，他们对中国每年多达2.3万亿美元的出口作出了巨大贡献。

但是现在中国的劳力供应越来越少，中国社会开始老龄化，工人工资也在提高。

因此中国的生产商也面临挑战。他们或者把生产基地从工资比较高的沿海地区迁往内地，或者迁往越南、柬埔寨等国。他们还可以向蛇头和中介付费，让他们把外籍劳工带来。因为这些人没有保护，解雇他们也比较容易。

经济分析员说，中国改变廉价劳动力密集型产业以及出口主导的模式已经给全球其他地方带来了影响。随着中国减少使用内部的移民工，中国开始补贴除中国外的全球经济，那里的工人廉价，福利保护也很少。

报道称，在亚洲寻找廉价工人的供应，以满足亚洲利润微薄，劳动力密集的行业导致了人口流动，随之而来的就是人口走私。越南有9200万人口，去年海外合法工人为10万人，比前一年增加了20%。

报道称，中国没有公布过任何关于非法外籍劳工的数字。一名中国的劳工中介估计在东莞至少有3万外籍工人。东莞是个有800万人口的工业城市，那里有成千上万家工厂。中国媒体报道说，广东省当局去年调查了至少5千起非法外籍工人案例。

在过去五年中国蓝领工人的工资几乎增加了一倍。据中国国家统计局的数字，生产线工人工资达到每月2800元。但据中介说，一些越南籍工人的工资不及这个数字的一半。

报道称，即使在越南籍工人的工资达到中国工人工资相同水平的时候，雇主雇用他们也能省钱，因为不必为他们支付医疗和养老保险。

在越南工厂工人的工资为每月250美元，因此越境进入中国工作意味着能挣更多钱。尽管越南和中国的领土争端令两国关系紧张，但是这并没有阻止越南工人越境进入中国。

报道称，在靠近中越边境的广西城市东兴，一名在那里干活的30岁的越南籍工人对记者说，他是非法入境，在中国每天能挣一百元。他说，越来越多的越南人会来中国。

来源：凤凰资讯

【我 论】

外国人及台港澳人员劳动就业：主要法律法规读解

【编者按】

随着中国深化改革的持续深入，中国无可避免的成为“地球村”里重要的成员，并成为世界第二大经济体。随着中国与国际社会交流的常态化，大量的外籍人员来华就业已成为一种十分普遍的社会现象。随着外国公司在中国的投资经营规模不断加大，以及本地企业的国际化发展需要，越来越多的外国人成为了中国企业的员工。随之而来的因用工而引发的劳动争议纠纷也呈上升趋势，一般来说，外籍员工工作岗位的薪金通常较高，诉讼请求涉及的金额较大，由此外籍员工管理也日益成为企业劳动关系管理中的一个热点问题。很多用人单位在招用外籍人员的过程中都存在或多或少的疑问和不解，例如究竟如何签订双方的劳动合同，又或是如何管理外籍人士的劳动关系以及如何处理双方之间发生的劳动纠纷等等。与此同时，台港澳人员的就业管理在中也会有很多疑问。本期专刊我们就外籍人员劳动就业相关法律问题进行读解和探讨，希望大家能对外籍劳动者的管理问题有一定的收获。

一、外国人的定义是什么?判断是否是外国人的标准又是什么?

外国人，也称为外籍人士，按照《人力资源社会保障部关于修改〈外国人在中国就业管理规定〉的决定》(劳部发〔1996〕29号，以下简称《规定》)第二条的规定，"外国人"是指依照《中华人民共和国国籍法》(以下简称《国籍法》)的规定，不具有中国国籍的人员。与此同时，《规定》还明确了"外国人在中国就业"的具体涵义，即，"外国人在中国就业"是指没有取得定居权的外国人，在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。需要指出的是，根据《规定》第三条的规定，本《规定》适用于在中国境内就业的外国人和聘用外国人的用人单位，但不适用于外国驻华使、领馆和联合国驻华代表机构、其他国际组织中享有外交特权与豁免权的人员。

由此可见，一般我们所称的"外国人来中国就业"中的"外国人"需要同时满足三个条件：其一，该人员不具有中国国籍。如果该人员具有中国国籍，比如是港澳台人员、华侨等，则不属于外国人。其二，该人员在中国内地没有取得定居权。如果该人员在中国内地取得定居权，则不应受《规定》调整。其三，该人员在我国境内依法从事劳动并获取劳动报酬。如果外国人未经核准和登记在华就业的，属于非法就业。综上所述，同时满足上述三个条件的人员，属于《规定》上所指的外国人，而受该《规定》的相应调整，承担相应权义责任。如果未同时满足上述三个条件的人，也就不受《规定》的约束，无需办理相关的就业手续。

二、某些情况下，判断是否属于“外国人”存在一定难度或不确定性。

根据《国籍法》规定，中国的《国籍法》在出生国籍上采用血统主义和出生地主义相结合的原则。不承认中国公民具有双重国籍。《国籍法》第九条规定，凡定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍(香港和澳门两个特别行政区则根据中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会对国籍法在两地实施的解释，处理当地居民的国籍问题)，同时第五条还规定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。此外，公安部、外交部关于执行《国籍法》第五条规定有关问题的通知(公境[2008]2204号)对此做了具体解释。

根据上述法律及司法解释，“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍”的规定往往与其他采取“国籍属地主义”的国家或地区的法律发生冲突。比如在美国，根据1868年通过的一项宪法修正案，任何人只要在美国国土上出生，他(或她)就可以自动成为美国公民，而无需考虑其父母的国籍。获得国籍的条件不限制父母的国籍，即无论父母的国籍是什么只要在当地出生即为该地国籍。因此近十多年来，父母均为中国国籍的人士，前往美国属地关岛生育孩子的情况越来越多，可以预见的是在不久后的将来，关于这种已经取得外国国籍(有外国国籍证明手续)，但同时又符合中国《国籍法》第五条第一款情况的人士，判断其国籍归属(即判断其是否属于“外国人”)会成为其能否顺利在中国大陆就业的法律难题。

此外，根据《国籍法》第十四条规定“中国国籍的取得、丧失和恢复，除第九条规定的以外，必须办理申请手续”。这也就是说，对于因为某种法定的原因“自动丧失中国国籍的人员”，在其未主动办理“申请恢复中国国籍手续”之前，只要中国的“国籍管理机关”尚未掌握其“自动丧失中国国籍”的情况，其原有的中国国籍(身份)依然会在国内各种办事场合“畅通无阻”(事实上，我国《国籍法》虽然规定了我国的“国籍管理机关”为公安机关，但并未出台具体的实施细则，因此关于如何办理“取得、丧失和恢复”中国国籍，还是具有相当的不可操作性)。

因此我们预测，在今后的若干年里，随着国际交往的持续深入，极有可能发生因为劳动者的国籍归属判断不准确而发生的“外国人”在适用劳动法律、劳动权益保障方面的典型劳动法律争议出现。

三、外国人来华就业需满足哪些条件?同时需办理哪些就业手续?

(一)外国人来华就业的条件

根据《规定》第五条的规定，用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人除外。根据《规定》第7条的规定，外国人在中国就业还须具备下列条件：(1)年满18周岁，身体健康;(2)具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历;(3)无犯罪记录;(4)有确定的聘用单位;(5)持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件(以下简称代替护照的证件)。

(二)外国人来华就业涉及的三张证书

外国人在中国就业，需要向有关主管部门进行申报，在经核准后办理相关手续。在外国人在华就业管理实务中，有三张证书非常重要，他们是《外国人就业许可证书》、《外国人就业证》、《外国人居留证》。

1、《外国人就业许可证书》。根据《规定》第五条的规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。《外国人就业许可证书》由劳动部(现为“人力资源和社会保障部”)统一制作。

2、《外国人就业证》。根据《规定》第八条的规定，在中国就业的外国人应持“Z字签证”(根据2017年3月13日修改后重新公布的内容)入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业。(1)未取得居留证件的外国人(即持F、L、C、G字签证者)、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业。特殊情况，应由用人单位按规定的审批程序申领许可证书，被聘用的外国人凭许可证书到公安机关改变身份，办理就业证、居留证后方可就业。(2)外国驻中国使、领馆和联合国系统、其他国际组织驻中国代表机构人员的配偶在中国就业，应按《中华人民共和国外交部关于外国驻中国使领馆和联合国系统组织驻中国代表机构人员的配偶在中国任职的规定》执行，并按本相关审批程序办理有关手续。《外国人就业证》由劳动部(现为：人力资源和社会保障部)统一制作。

3、《外国人居留证》。根据《规定》第十七条的规定，已办理就业证的外国人，应在入境后三十日内，持就业证到公安机关申请办理居留证。居留证件的有效期限可根据就业证的有效期确定。

4、关于免办《外国人就业许可证书》和《外国人就业证》的特别规定。为了加强人才交流和促进外商投资，《规定》第九条和第十条分别对许可证书和就业证作为相应的免办规定。(1)免办就业许可证书和就业证。凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证：A、由我政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人;B、持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;C、经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。(2)免办就业许可证书。凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书，入境后凭职业签证及有关证明直接办理就业证：A、按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人;B、外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。

(三)外国人来华就业的申请与审批

外国人来华就业应注意申请与审批程序的把握：

1、向行业主管部门申请。根据《规定》第十一条的规定，用人单位聘用外国人，须填写《聘用外国人就业申请表》(以下简称申请表)，向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门(以下简称行业主管部门)提出申请，并提供下列有效文件：(1)拟聘用的外国人履历证明;(2)聘用意向书;(3)拟聘用外国人原因的报告;(4)拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明;(5)拟聘用的外国人健康状况证明;(6)法律、法规规定的其他文件。行业主管部门按照相关规定进行审批。

2、报劳动行政部门核准。根据《规定》第十二条的规定，经行业主管部门批准后，用人单位应持申请表到本单位所在地区的省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门办理核准手续。省、自治区、直辖市劳动行政部门或授权的地市级劳动行政部门应指定专门机构(以下简称发证机关)具体负责签发许可证书工作。发证机关应根据行业主管部门的意见和劳动力市场的需求状况进行核准，并在核准后向用人单位签发许可证书。

3、特殊情形的处理。根据《规定》第十三条的规定，中央级用人单位、无行业主管部门即外商投资企业的申请与审批遵从以下办法。(1)中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可手续。(2)外商投资企业聘雇外国人，无须行业主管部门审批，可凭合同、章程、批准证书、营业执照和本规定第十一条所规定的文件直接到劳动行政部门发证机关申领许可证书。

4、按照国务院关于简政放权、放管结合、优化服务的要求，2017年3月13日修改后的《规定》，取消了“须由被授权单位向拟聘用的外国人发出通知签证”的要求。

5、签证的申请。根据《规定》第十四条的规定，获准来中国工作的外国人，应凭许可证书及本国有效护照或能代替护照的证件，到中国驻外使、领馆、处申请Z字签证。

6、就业登记表的填写。根据《规定》第十五条的规定，用人单位应在被聘用的外国人入境后十五日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。就业证只在发证机关规定的区域内有效。

7、向公安机关报备。根据《规定》第十六条的规定，已办理就业证的外国人，应在入境后30日内，持就业证到公安机关申请办理居留证。居留证件的有效期限可根据就业证的有效期确定。

四、用人单位非法雇佣外国人、台港澳人员或外国人、台港澳人员非法就业的法律后果如何?

经研究发现，我国的用人单位非法雇佣外国人、台港澳人员的违法成本极低;而外国人、台港澳人员非法就业的法律后果更是微乎其微。

根据《条例》规定第二十七条：对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。

那么《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条的法律后果又如何呢?根据该条款规定：对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款;情节严重的，并处限期出境;对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时应向，可以处5000元以上、50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。

此外，《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第十六条规定：　用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，未为其办理就业证或未办理备案手续的，由劳动保障行政部门责令其限期改正，并可以处1000元罚款。

从上述法律法规不难发现，我国对于用人单位非法雇佣外国人、台港澳人员的所需付出的“违法成本”是极低的。换句话说，用人单位遵守上述法律法规而产生的“守法成本”相对极高。

根据“法释〔2013〕4号”：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条规定：外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

另外，关于外国人、港澳台就业人员在未取得就业证(违法就业、劳动合同无效)的情况下，可获支持的法律权益，普遍仅按已付出劳动的部分，参考已签订的《劳动合同》约定金额按民事纠纷予以给付，并不支持作为合法的劳动者依据广义的劳动法可获得的各种权益。以广东省为例，根据“粤高法发[2008]13号”：《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十八条规定：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

在审判实践中，对于因外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同而发生的各种劳动权益损失，除了“已付出劳动的部分”，其他权益主张均不能得到支持。换句话说，外国人、港澳台就业人员如果因此被裁判劳动合同无效的情况下，用人单位将“合法”的不承担包括且不限于下列劳动者权益：须遵守最低工资标准的风险、在未签订书面《劳动合同》情况下将支付二倍工资差额的风险、超过试用期的法定限制违法试用的风险、依法参加社会保险和住房公积金风险、发生工伤(工亡)情况下须承担工伤待遇赔偿的风险、不遵守竞业限制协议须支付竞业限制补偿费的风险等等。

在“守法成本”明显高于“违法成本”的情况下，社会上的一些不法企业和个人，往往不惜铤而走险，故意不办或拖延办理外国人或台港澳人员的《就业证》、《居留证》等合法就业手续，以图逃避“合法用工”、减少合法用工“成本”的目的。

有新闻显示，在中国沿海地区，特别是劳动力密集产业聚集的地方，国内企业大量使用非法就业人员的情况十分突出。报道称，中国没有公布过任何关于非法外籍劳工的数字。一名中国的劳工中介估计在广东省东莞市至少有3万外籍工人。东莞是个有800万人口的工业城市，那里有成千上万家工厂。而对于非法就业的越南劳工而言，即使在中国从事非法就业，中国用人单位可不受当地关于对待中国劳工最低工资标准的约束，支付给其微薄的劳动报酬的做法也比其在越南工作能获得的劳动报酬要高。所以越南劳工对于到中国非法就业趋之若鹜，认为中国是赚钱最好的地方，越来越多的越南人会来中国找工作。与此相似的情况，如中国的东北、山东等地，也聚集着大批的非法就业的朝鲜劳工。

五、外籍人员是否适用中国劳动法?如何对外籍人员进行劳动人事管理?

(一)外籍人员是否适用中国劳动法?

《劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。” 《劳动合同法》第二条也规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”这就意味着从劳动法出台至今，从未将在中国就业的外国人排除在适用范围之外。

同时，《规定》第二十五条规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理”这也明确了外国人在中国就业的劳动关系适用性。

此外，人力资源和社会保障部从2011年10月15日起施行了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，明确了在中国境内就业的外国人依法参加社会保险和享受社会保险待遇的权利。

当然，正如前文所述的，外国人在中国就业的劳动关系适用性还必须有一个前提，即外国人在中国就业必须按相关规定办理就业许可证、就业证、居留证等。如果没有办理相关手续，就意味着属于非法就业，那就不能受中国劳动法律法规的保护，在这种情形下，如果当事人双方产生争议，不属于劳动仲裁受理范围，可由法院直接按民事纠纷受理。

(二)如何对外籍人员进行劳动人事管理

1、劳动合同的期限。根据《规定》第十七条的规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按相关规定履行审批手续后可以续订。

2、就业证及居留证的延期与终止。根据《规定》第十八条的规定，被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前三十日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。根据《规定》第十九条的规定，外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在十日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续。根据《规定》第二十一条的规定，被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报告劳动、公安部门，交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续。

3、劳动合同约定。根据《规定》第二十一条的规定，用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。根据《规定》第二十二条的规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。目前，实务中对外籍人员在华就业订立劳动合同，采公平原则基础上的意思自主原则。

4、就业证的变更。根据《规定》第二十三条的规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。

5、就业证的年检。根据《规定》第二十四条的规定，因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的外国人，用人单位应解除劳动合同，劳动部门应吊销就业证。根据《规定》第二十六条的规定，劳动行政部门对就业证实行年检。用人单位聘用外国人就业每满一年，应在期满前三十日内到劳动行政部门发证机关为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。

六、台港澳人员是否属于外籍人员?台港澳人员就业的法律调整有何特殊性?如何依法对港澳台人员进行劳动人事管理?

(一)台港澳人员是否属于外籍人员?

尽管从政治的角度来看，台湾、香港和澳门都属于中国的一个地区，因此台港澳居民不属于外籍人员。但从法律的角度来讲，台港澳地区仍然属于"境外"。以香港居民为例，香港居民的国籍问题就十分复杂。按照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国国籍法>在香港特别行政区实施的几个问题的解释》，以通俗的语言归纳后是：凡具有中国血统的香港居民，本人出生在中国领土(含香港)者，是中国公民;对持有“英国属土公民护照”、“英国国民(海外)护照”以及因英国政府实施的“居英权计划”而获得的英国公民身份，根据《中华人民共和国国籍法》均不予承认，但允许持有上述证件的香港居民去其他国家或地区旅行。这就是民间流传的“香港居民具有事实上的双重国籍”的原因。

由于台港澳地区历史原因及法律环境的特征，中国内地的法律法规规定并不一定适用于台港澳居民，也即是说，台港澳地区居民的法律适用是区别于中国内地的。但毕竟，台港澳人员属于广义上的中国居民，所以在具体法律适用上也采取了区别于外国人的管理办法，在权益保障和程序安排方面作了优于外国人管理的特别规定。

(二)台港澳人员就业的法律调整有何特点?

2005年6月2日，劳动和社会保障部第10次部务会议通过了《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(以下简称《台港澳就业规定》)，由部长郑斯林发布后，自2005年10月1日起施行至今。原劳动部1994年2月21日颁布的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》同时废止。

《台港澳就业规定》在四个方面为愿意到内地就业的台港澳居民提供了有利条件：

1、放宽了台港澳居民在内地就业的岗位条件。原规定关于内地用人单位聘雇台、港、澳人员的条件中，包括"聘雇的台、港、澳人员从事的岗位是内地暂缺适当人选的岗位"和"用人单位要有劳动部门所属职业介绍机构开具的，在辖区内招聘不到所需人员的证明，或在劳动部门指导下进行公开招聘三周以上，仍招聘不到所需人员"。《台港澳就业规定》中已取消了这两个条件，不再限制台港澳居民从事的岗位。根据《台港澳就业规定》，在不违反国家法律法规的前提下，用人单位可以根据自己的需要自主聘雇台湾居民。

2、放宽了台港澳居民在内地就业应具备的条件。原规定关于台、港、澳人员在内地就业的条件中，包括"具有从事本专业实际工作经历"。《台港澳就业规定》中已取消了这个条件。这样，没有就业经历的台港澳居民在内地高校毕业后，也可以直接在内地就业。其他台港澳居民只要符合用人单位要求的条件，可以同内地居民一样平等就业。

3、简化了台港澳居民在内地就业的手续。台港澳居民在内地就业必须办理就业证，作为就业的有效证明和保障合法权益的依据。原规定中办理就业证的单位为省级劳动部门及其少数授权的地(市)级劳动部门。新规定将办理就业证的权限下放到地(市)级劳动保障部门，聘雇台港澳居民的用人单位可以就近到单位所在的地级市或地区劳动保障局为台港澳居民办理就业证。此外，《台港澳就业规定》还明确了劳动保障部门办理工作的时限;取消了台港澳居民在同一个用人单位就业，续签合同前要申请办理延长就业手续的规定;取消了就业证年检的规定。这些修改简化了手续，将使台港澳居民能够更方便地在大陆就业。

4、《台港澳就业规定》增加了用人单位应为被雇佣的台港澳居民缴纳社会保险费的规定。近年来，内地社会保险体系已经建立，并不断完善，为了进一步保障台港澳居民在大陆就业后的合法权益，《台港澳就业规定》增加了社会保险的内容。根据《台港澳就业规定》，在内地就业的台港澳居民可以与内地居民一样参加社会保险，享受社会保险待遇。

(三)如何依法对港澳台人员进行劳动人事管理?

1、台港澳人员的界定。根据《台港澳就业规定》第三条的规定，本《规定》所称在内地就业的台、港、澳人员，是指：(1)与用人单位建立劳动关系的人员;(2)在内地从事个体经营的香港、澳门人员;(3)与境外或台港澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地1年内(公历年1月1日起至12月31日止)在同一用人单位累计工作3个月以上的人员。

2、《就业证》的办理。根据《规定》第四条的规定，台港澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》(以下简称就业证);香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，实行备案制度。《就业证》由人力资源和社会保障部统一印制。

3、台港澳人员就业条件。根据《规定》第六条的规定，用人单位拟聘雇或者接受被派遣的台、港、澳人员，应当具备下列条件：(1)年龄18至60周岁(直接参与经营的投资者和内地急需的专业技术人员可超过60周岁);(2)身体健康;(3)持有有效旅行证件(包括内地主管机关签发的台湾居民来往大陆通行证、港澳居民往来内地通行证等有效证件);(4)从事国家规定的职业(技术工种)的，应当按照国家有关规定，具有相应的资格证明;(5)法律、法规规定的其他条件。

4、《就业证》的颁发与备案。根据《规定》第八条的规定，劳动保障行政部门应当自收到用人单位提交的《台湾香港澳门居民就业申请表》和有关文件之日起10个工作日内作出就业许可决定。对符合本规定第六条规定条件的，准予就业许可，颁发就业证;对不符合本规定第六条规定条件不予就业许可的，应当以书面形式告知用人单位并说明理由。根据《规定》第9条的规定，用人单位应当持就业证到颁发该证的劳动保障行政部门办理聘雇台、港、澳人员登记备案手续。

5、社保费的缴纳。根据《规定》第十一条的规定，用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。

6、《就业证》的注销。根据《规定》第十二条的规定，用人单位与聘雇的台、港、澳人员终止或者解除劳动合同，或者被派遣台、港、澳人员任职期满的，用人单位应当自终止、解除劳动合同或者台、港、澳人员任职期满之日起10个工作日内，到原发证机关办理就业证注销手续。

附：本文涉及的主要法律法规标题：

1、《人力资源社会保障部关于修改<外国人在中国就业管理规定>的决定》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第32号)

2、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》(华人民共和国劳动和社会保障部令第26号)

3、《国务院关于修改〈中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则〉的决定》中华人民共和国国务院令第575号