导  读 ：

高级管理人员离职后和老东家翻脸，“杀回马枪”告老东家一状的情形越来越多，形式多样。高级管理人员和普通员工不一样，他们的维权意识和证据意识较强，用人单位在这样的“厮杀”中往往处于“劣势”。

普通员工的劳动纠纷，考验的是企业人力资源或者行政管理人员的工作细致程度，而高级管理人员的劳动纠纷则挑战的是企业的制度管理和抗压能力。能量大的人，“破坏力”也大，因为他工资高。一个走后“回杀”的高管，会使企业“伤筋动骨”。

要点 1：开办竞争企业属于违反竞业限制的情形

高级管理人员与公司签订竞业限制协议后离职，在竞业限制期内参与设立公司，与原工作单位经营项目存在竞争关系的，即使该公司并未实际开展竞争性的经营活动，仍可视为主观上存在明显违反竞业限制协议的意向并付诸实施，违反了竞业限制协议的约定。但，应从违反竞业限制约定的程度、竞业限制约定中双方间权利义务应趋于均衡的原则予以综合考虑，酌情认定违约责任。

要点 2： 未按期支付竞业限制补偿金，限制解除

在用人单位与高级管理人员依法订立了竞业限制协议的情况下，如果高级管理人员在离职后依约履行竞业限制义务，则用人单位应向该高级管理人员支付竞业限制补偿金。如果用人单位与高级管理人员订立的竞业限制协议约定，如用人单位逾期未支付竞业限制补偿金则协议自行失效，那么因用人单位未支付竞业限制补偿金导致协议失效的，用人单位再以劳动者违反竞业限制义务而主张违约金，不应得到支持。

要点 3 ：高管调岗降薪“冷处理”有风险

有的用人单位为了抓住人才，会高薪聘请高级管理人员，但一旦不想要这个人，又不能轻易解除合同，往往会采用降薪、待岗、换岗等方式“冷处理”，逼其主动离职。这其实存在很大风险。

用人单位向高级管理人员作出的待岗降薪决定或解除劳动合同决定如属违法，则应依据劳动者的不同主张，承担支付劳动者全额工资、继续履行劳动合同或者支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。

从举证责任看，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争义的，由用人单位负举证责任。用人单位一般需要举证证明以下事项：

1. 待岗降薪和解除劳动关系所依据的具体事实；

2. 作出待岗降薪和解除劳动关系决定所依据的规章制度依法制定并公示；

3. 处理决定已依法送达劳动者。

要点 4：附期限的奖金可退还

高级管理人员、核心岗位工作人员就是企业的核心竞争力，企业在正常工资之外还会给予额外的福利，但“吃人嘴短，拿人手短”，用人单位会要求签订《奖金协议》，并约定服务期，高管未满服务期离职的，多发的奖金应当返还。有的法院认为此种方式约定的奖金不属于劳动报酬，这一说法未必正确。

这里给企业提供了薪酬设计的一个思路，“固定工资+附条件的奖金”或者“固定工资+附期限的奖金”模式，此处不细说，以后会讲。

要点 5：股权/股票激励的兑换

为了激励员工长期效力，股权激励制度已经很普遍，股权激励计划能否执行、何时执行、如何执行、是否附带前提条件等，双方通常会进行明确的书面约定。有法院认为，在实行上市公司股票激励的情况下，高管离职时如要求股票折现兑换，双方就上市股票折现的方式及兑付的基准价格均无异议的情况下，法院审查不违反法律法规的强制性规定后，通常可以支持高级管理人员要求股票折现兑换的请求。

要点 6：负有签约职责的高管未签劳动合同，自担风险

用人单位未与高级管理人员签订劳动台同，高级管理人员主张二倍工资的，可予支持。但高级管理人员的职责范围包括订立、保管劳动合同，未签订劳动合同的责任在于该高级管理人员的，则不予支持，否则很易滋生高级管理人员利用签订劳动合同的职权，故意“不作为”企图从中牟取二倍工资的情况。然而，若有证据证明此类高级管理人员曾向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持该高级管理人员未签订劳动合同二倍工资的请求。

对于这一观点，全国各省高级法院意见不统一，东部法院倾向于上述观点，即保护企业企业，内陆法院倾向于保护劳动者。

我们认为，东部法院观点更合理，内陆法院有矫枉过正之嫌。

要点 7：盖公章的单一证据难获支持

公司的法定代表人、总经理及对公司公章负有直接保管义务的人，其对公司印章的使用具有决定权和管理权，身份有别于一般职工。如此类人员在离职后仅凭盖有公司公章的欠条、借条、工资拖欠说明等文件向公司主张工资等权利，如存有一点，又无其他材料予以作证，如董事会决议、股东会决议，其主张一般不会得到支持。

 要点 8：违约金的适用范围很局限

出于留住人才、保护公司利益的角度考虑，用人单位通常与高级管理人员，尤其是掌握企业核心技术或商业秘密的高级管理人员约定违约金，如定:“乙方应当于离职时返还全部属于甲方的财物，包括记载着甲方秘密信息的一切载体。如乙方离职后三日内不返还，应当一次性向甲方支付违约金人民币十万元”。

但是，此类约定并无法律依据，按《劳动合同法》第25条之规定，只有违反培训服务期约定和违反竞业限制约定时，劳动者才应按照约定支付违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

要点 9：劳动合同继续履行视情况而定

高管与普通员工相比，其工作岗位、岗位职责、管理权限等均具有较大的变动空间，仅仅是订立劳动合同时的部分客观情况发生变化，并不能作为劳动合同不能继续履行的依据。如用人单位以此为由单方解除劳动合同，很可能违法，高管要求继续履行劳动合同的，将会被支持。

如何判断劳动合同不能继续履行？一般应考虑以下因素：

1. 继续履行的显示可能性，如用人单位是否被注销或吊销、是否继续经营，劳动者的原岗位是否存在等；

2. 劳动者在用人单位违法解除劳动合同后，是否已找到新的工作，入职新单位；

3. 劳动者在收到用人单位的解除通知后，是否已办理工作交接、签订离职协议、领取补偿金等接受解除合同事实的行为；

4. 劳动者提出继续履行劳动合同是否在合理期限之内，是否超过用人单位所能预计的承担违法解除后果的合理期限。