公诉人如何应对非法证据排除申请（以职务犯罪为视角）

随着国家监察体制改革和以审判为中心的刑事诉讼制度改革的深入，对职务犯罪案件的审理会更加高标准及规范化。但很多职务案件其客观性证据比较少，言辞证据获取中稍有不慎容易造成满盘皆输的局面。比如受贿案件证据一般比较单薄，除了行贿、受贿方证言供述外，绝大多数系现金往来无相关书证，很多案件关于受贿款项去向因时隔久受贿方难以记得无法查清。一旦翻供，案件容易陷入被动。笔者对近三年来的实战略作小结，希与同行探讨交流。

一、积极配合法院启动非法证据排除调查程序，亦要依规定做到有理、有节

被告人及辩护人一般会在庭前提出非法证据排除申请，历数侦查机关如何实施刑讯逼供等非法取证行为。法院通常会启动调查程序，对此，一是根据法院要求，配合法院会同辩护人一起观看讯问同步录音录像。二是可同步调取、收集看守所入所健康检查登记表（如确需，可调取每次进入讯问室之前的健康检查登记）、同监室在押人员证言，管教谈话记录等材料。三是要审查辩方非法证据排除申请是否符合规定，观看同步录音录像时是否遵守相关规定等，如是否提供具体线索，即涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等，如果仅是笼统要求观看从某日截止某日的全程录音录像，可以向法院提出辩方申请不符合相关规定，在观看时候是否有私自录音拍照行为等，一旦发现，应当予以制止或者中断。实践中，有的辩护人会在观看时乘人不备私自对个别片段录音和拍照（如讯问人员有时声调高等），在庭前庭后传至网络以作为其发动舆论攻势的凭据之一。故既要充分保障调查程序的顺利进行，也要坚持原则，严格遵守规定。

二、掌握庭审讯问主动权，力求充分揭露被告人辩解的矛盾和不合理之处

实践中，即使经观看同步录音录像，侦查人员没有刑讯逼供行为，被告人及辩护人仍然会以存在其他可能或抓住细枝末节坚持要求法院排除被告人所有供述。所以庭前会议充其量只是起到庭审时公诉人可以出示被告人有罪供述的作用。故重心仍然在庭审阶段，讯问无疑是关键，如果按照通常公诉人应对翻供的讯问方式，如“你在侦查阶段有多次有罪供述，如何解释？”或“本公诉人提审你时，你是如何供述的？”等等，是比较危险的。对于被告人来说很好反驳，即“被刑讯逼供了啊”、“你们是一个单位的，之前侦查人员还警告过我，我哪敢如实说啊”等等。一旦到辩护人发问，即会引导被告人就如何被刑讯逼供在法庭进行渲染，庭审效果可想而知。故如何有效开展讯问是公诉人普遍面临的难题。我的做法是将辩护人可能发问的问题在我讯问时尽量问及，然后仔细听取被告人描述，及时揭露和反驳不合理内容。实践证明，被告人往往阐述越多，矛盾越多，违背情理之处越明显。如陈某乙受贿案，其当庭称侦查人员在讯问室将空调温度调至31度以上，酷热难当，又称侦查人员在审讯椅上倒满水，其里三层外三层穿那么厚，套着棉裤都被浸湿，连内裤都湿透，棉衣衣摆都拧出水等等，这些不仅与同步录音录像不符，亦违反常理，在讯问中当即揭露，效果明显。再如其哭诉驻所检察人员在其进入讯问室之前途中对其进行殴打，边打边狂笑，面目狰狞，打得汗都出来还一边打一边热的脱衣服，甚至踢其下身，简直灭绝人性等等，这些辩解由公诉人在讯问中引导出从正常判断都站不住脚的内容，其实是有利于公诉方的。当然这种做法如果被告人不进入你的思路或设计的问题所期许的回答中，无疑是有风险的，但一旦问题得当，或反应敏锐，能迅速捕捉你需要的点，那效果肯定是突出的。以陈某甲受贿一案为例，该案对侦查行为是否合法存在争议，因此讯问难度很大，我们来看看公诉人和被告人的问答：

公诉人：你刚才说侦查部门对你进行刑讯逼供，侦查人员有无对你通过身体接触实施殴打等暴力行为？

被告人：没有。

公诉人：那如何进行刑讯逼供？

被告人：对我使用手铐，拷在审讯椅最下方横栏上，我生不如死。

公诉人：是全程还是有的时段？

被告人：有的时段。

公诉人：出示看守所自侦案件讯问室审讯椅草图（庭前五分钟绘制），是这种审讯椅吗？

被告人：是的。

（场景：公诉人将草图向辩护人、合议庭展示）

公诉人：这种审讯椅高度不及膝盖，最上面横栏相连可以翻起的铁质隔板，手铐如拷在上面，可以移动不影响被告人上半身活动。请大家判断这种高度的审讯椅，被告人这样的身高，部分时间段是否会造成其所说生不如死的状况？高检院近些年会通报一些犯罪嫌疑人乘侦查人员不备自残、甚至自杀事故，为何要适时使用械具？其一，法律和相关规定无禁止，其二、贪腐人员和一般刑事犯罪分子不同，其身居高位，一旦身陷囹圄，心理落差大，心理防线被攻破时是其心理最脆弱阶段，易采取过激行为，实践中不乏用头撞墙或桌椅的实例，本案中如不适时使用械具，如拷在最上方横栏让手铐移动，出现突发事件，如何有时间预防？在其心理波动大时进行必要的约束，有违反法律规定吗？

被告人：他们还有指供行为。

公诉人：你知道什么是指供？

被告人：我又不是学法律的怎么知道？反正他们对我提示，吴某-2万！

公诉人：我来告诉你，指供是指侦查人员许以好处利益要求按照其意图进行笔录的行为。本案中，你是否有提出因为时隔久希望侦查人员给你一点提示？

被告人：有过。

公诉人：侦查人员有无给你看过吴某某的笔录？有无要求你必须按照吴某某证言制作笔录？有无让你誊写吴某某证言内容？

被告人：没有。

公诉人：是否只是一句“吴某-2万”的提示？

被告人：是的。

公诉人：是你自己提出因时间长记不清希望提示，侦查机关先收集了吴某某的证言，再向你核实，关键词的提醒，这是惯常的侦查行为，有违反相关规定吗？

该案经观看同步录音录像，侦查人员没有和被告人有过身体接触，故争议点在于有的时段给被告人戴手铐是否属于不合法侦查行为？是否能给被告人造成身体、精神的损害，是否属于变相刑讯逼供。这些问题公诉人在讯问时进行了正面回应。上述问题其实是辩护人准备发问的，在我讯问后，辩护人对同样问题未再提及。

同样，在陈某乙受贿案件中，公诉人对同步录音录像中陈某乙被讯问时包括其趴在审讯椅隔板上睡着情形以及审讯椅特征的多角度截图，在庭审中进行展示，通过针对被告人及辩护人关于其单手被侧拷系变相刑讯逼供等问题进行讯问，均起到较好的效果。

应该说这是艰难的应付。难度有二，一是案卷可资利用的证据很少，翻供后证据更少。二是同步录音录像经观看后如无问题，原则上是不在庭审中播放的。被告人及辩护人会抓住这点渲染，造成旁听人员认为存在刑讯逼供可能的猜测。潜台词就是：如果没问题，为何不在庭审播放？说明确有问题。浙江省某基层院公诉人即遭遇过该种情况，某知名律师在法庭上再三要求当庭播放同步录音录像，该公诉人无奈回应“按照规定不能播放”，顿时被该辩护人攻击，并罗列高检院相关文件等一系列规定，庭审陷入被动。其实根据相关规定，自侦案件调阅、播放同步录音录像是有严格规定的，同步录音录像只有在法院经调查后仍不能排除合理怀疑的，才涉及到在法庭播放的问题。在实践中，庭前法院和辩护人均详细观看了同步录音录像，如确实未发现有刑讯逼供行为，在庭前会议法院亦对此得出结论，公诉人亦针对被告人及辩护人提出的细节问题均进行了回应，如果辩护人在庭审中仍然按照被告人不符合客观的描述进行渲染，公诉人应当进行有力反驳。如陈某乙受贿案，因同步录音录像不能反映其辩解的内容，其遂称是在讯问室外或进入讯问室之前途中被殴打，辩护人即提出要求提供看守所除讯问室之外的全覆盖、无盲点的监控，公诉人当即进行了正面回应。公诉人着重申明在庭前会议已出示了每次被提讯前看守所的健康检查登记，并结合观看同步录音录像情况和管教谈话记录，如果像被告人所说被殴打，其体征为何在健康检查登记上（如血压心跳等）体现不了异常？如果像被告人所说被打得头破血流还用水清洗后再带到讯问室，为何所指出的时间段同步录音录像却反映是和侦查人员正在聊天，神态自如，并无被暴力殴打后应有的反应？再从调取的管教谈话记录看，陈某乙多次主动找管教谈心，谈及内容都是其想立功、心理压力大等，从未有涉及刑讯逼供的内容。

三、高度重视辩方申请证人出庭问题

辩方申请证人出庭有两种情况，第一种是主动要求出庭的证人，包括行贿人和同监舍已释放人员。这种情况一般是辩方已和证人庭前接触过，公诉人接到法院的通知，就应当意识到该证人的证言可能会发生变化，对于这种情况，要冷静应对。如杨某某受贿案的证人张某某，其当庭称之前在侦查机关的证言不属实，是侦查机关威胁逼迫他所致。并称其行贿数额不是3万，而是3000余元。但可能因为其紧张或者庭前沟通准备不足，居然将行贿数额精确到小数点之后两位数，即0.88元。后其立即反应过来，辩解这是为了讨个吉利，是当地习俗等。经过庭前了解，该证人患有严重的心脏病，侦查人员为了避免事故发生，甚至在询问前联系了医院医生。故在询问时，侦查人员连问话语气都要顾忌，谈何威胁逼迫。这时如果公诉人抓住行贿数额不合乎常理的内容连续追问强调其当庭证言不应采信，再结合庭前掌握其被询问时具体情形可以设置问题来回应其所说被威胁逼迫，如：“你在接受询问时是否向侦查人员言明自己有严重的心脏病？”“你是否向侦查人员言明随身一直携带速效救心丸？”“你是否向侦查人员言明情绪激动会发作心脏病？”等，来弱化其当庭证言的效力，那么法庭效果自然会提升。

同监舍已经释放的人员也存在有可能要求出庭情况，陈某乙受贿案即将开庭前，辩方称同监舍已释放人员李某某已到法院，希望准许其出庭作证，法院庭前进行了询问，因李某某称只是听陈某乙说过被打，其并非亲眼目睹或者看到陈某乙身上有伤痕，不能证明陈某乙所说，属于传来证据，且没有其他证据印证，故认为无出庭必要。该案二审时，辩方仍然要求李某某出庭作证，结果经调查核实，李某某承认系陈某乙家属到江西其居住地找到其让其这么说的。

第二种情况是不愿出庭的其他行贿人，往往有顾虑，认为会面对被告人所在职能机关的工作人员，心理压力大，且被告人所在部门对其有制约关系，会对其经营的实体产生影响等。一般法院均会发出出庭通知书，但往往这种证人都会提出相关理由不会出庭。折衷的做法是法院庭前对其进行询问，如果证言发生变化再涉及出庭作证。如其明确表示证言和侦查阶段一致，法院一般会尊重其意愿。其实，我们认为证人出庭对公诉方是有利的，特别是证言没有发生变化的，实质是对证据的固定过程。如陈某乙受贿案，庭前辩方提交非法证据排除申请后，公诉人即对证人吴某某进行了核实，并征询其是否愿意出庭的意见，其明确表示不愿出庭，后法院亦进行了调查，证言依然未变化。一审宣判后，被告人家属及辩方发动舆论攻势，对检、法甚至行贿人吴某某进行攻击。二审期间，经我们和上级院承办人员做工作，其表示愿意出庭。开庭时，被告人陈某乙对其进行交叉询问，让其明确说出被告人房屋的构造和摆设情况等，证人很冷静地回应自己是去送礼的，会刻意注意房屋家具摆设吗？并明确说从来没冤枉过被告人，今天庭审更是实事求是，证人的出庭效果明显。

综上，在以审判为中心的诉讼模式下，非法证据排除的抗辩会是常态，在侦查部门的取证意识和观念尚未安全扭转期间，长时间内公诉人仍然会面临很大的庭审压力，因此，公诉人庭前审查是否细致、全面，是否准备充分，和侦查部门沟通是否有效，对庭审公诉人发挥至关重要，也是决定庭审阶段指控是否有力的重要方面。面对非法证据排除的重压，公诉人，且难且行！