相对于行政机关（主动）行使职权，赋予、限制或剥夺行政相对人的某项权利，直接影响行政相对人现有的权利状态，行政机关不履行法定职责的结果通常并不会改变行政相对人现有的权利状态。行政机关不履行法定职责的行为本身具有消极性、隐蔽性和非强制性的特点，司法实务中该类案件的审查标准较难把握。如本案，同样的案件事实，一、二审法院的看法和结论完全不同。本案作为诉行政机关不履行法定职责的案例具有一定的代表性，颇有讨论价值。
（一）此类型案件的司法审查思路
顺序应是：1、原告曾否请求被告履行法定职责（原告举证）。如行政相对人（原告）未曾向行政机关（被告）提出过请求，行政机关不知道行政相对人的权利请求，则被告未履行法定职责无从说起。此中又涉及2点：⑴此时原告要求行政机关履行的职责应是行政机关依申请作出的；⑵原告的起诉主体资格问题。笔者认为，在诉行政机关不履行法定职责的案件中，可绝对排除公益诉讼（行政诉讼的其他案由或可探讨）。原告如是因为行政机关未履行保护他人合法权益的职责而以自己的名义提起诉讼，则首先不符合《行政诉讼法》第四十一条第（一）项"原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织"规定的起诉条件，法院对其起诉应不予受理。2、原告要求被告履行的"职责"是否属于被告法定职责的范围（原告举证）。如被告没有原告请求所为事项之职权，勉强被告"履行职责"相当于要求被告越权行政，原告诉被告"未履行法定职责"于法无据，自不能成立。3、被告是否已履行法定职责（被告举证）。
实务中，当事人上述第1、2点多无争议，司法审查时可一笔带过，上述第3点则通常是争议焦点所在，如本案。
（二）行政机关不履行法定职责的情形
我国《行政诉讼法》第十一条第（五）项的规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，属于行政诉讼的受案范围。根据该规定，可理解行政机关不履行法定职责的情形分为以下三种：拒绝履行、不恰当履行、不予答复。
拒绝履行是一种明示的作为行为，即行政机关以程序上的行为明确拒绝行政相对人的请求。拒绝履行实际上是一个否定性的行政行为，行政相对人如不服，可直接对之提起撤销之诉。不予答复是一种在形式上和实质上都不作为的情形。在形式上，行政机关并未对行政相对人作出任何有意思表示的行为；在实质上，行政机关没有作出任何具有法律约束力的行政行为。行政机关不予答复的情形主要表现为行政机关对行政相对人的申请完全置之不理（超过法定期限没有任何意思表示）、不完全答复（只对部分申请作答复）、推延答复（超过法定期限作答复）和推脱答复（以各种借口不予实质性答复）。[1]
拒绝履行和不予答复两种行政机关不履行法定职责的方式由于表现形式比较明显，在司法审查不难把握，相对难把握的是不当履行，也是本文重点讨论所在。
不当履行主要表现为未按要求履行或履行不到位。此类情形最常出现在行政相对人要求行政机关履行某项监督、管理职责无果而起诉的案件中。对于行政相对人要求履行某项监督、管理职责的请求，在今日之法制环境，行政机关极少完全不回复，较为常见的表现方式大致可分为两种：一是以发出《复函》的方式，答复行政相对人称该行政机关已将行政相对人投诉、反映的事项转由某某机关（通常是被投诉的机关，或被诉行政机关的下级机关）处理，但不表明该行政机关本局的态度，也不告知"某某机关"的处理结果；二是同样也以发出《复函》的方式，对行政相对人反映的情况和该局查明的事实描述一番，但不作结论，不表态。两种方式都是不正面回应行政相对人的问题，不作实质性的答复，"顾左右而言他"。由于没有明确结论，没有具体涉及行政相当人的权利义务，故即使行政相对人不服，也难以对该此类《复函》提起撤销之诉。本案情况就属于上述第2类的情形。
（三）诉行政机关不履行法定职责案件的司法审查重点
此类案件中，行政机关往往会提供一些可证明其已履行法定职责的"证据"，如《复函》、《信访复函》等。事实上，被诉行政机关对行政相对人提出的要求保护人身权、财产权的请求是否进行了回复并不是此类案件司法审查的重点，行政机关对行政相对人的申请事项进行回复的行为，或行政机关从事相关调查、协调工作的行为可否认定为行政机关履行法定职责的行为才是法院应当审查的重点。同理，行政相对人向行政机关提出的请求是否合法有据、应否支持也不应是此类案件司法审查的范围，由行政相对人转换来的原告在本案中诉行政机关不履行法定职责的主张能否成立，才应是法院审查的内容，而审查的标准则只能根据个案具体情况而定。
本案中有三个疑点似乎可证明市房管局（被诉行政机关）已履行了保护程荣富（行政相对人）依法取得的土地使用权（财产权）的职责。1、市房管局作出的穗番国房信[2009]336号《信访复函》。经审查，该函件的内容首先简单回顾了事情的起因，并归纳其结果是程荣富"住宅部分用地受到了规划控制"，最后表示因此给程荣富造成的损失，大岗镇政府"正积极进行处理，给予合理补偿"。市房管局在该函件主要是对程荣富投诉事项的起因和现状进行了客观描述，但对程荣富所反映的问题，即大岗镇政府是否存在未办理审批手续扩建道路而"侵占"程荣富的住宅用地的行为（投诉是否属实），大岗镇政府该行为是否构成违法（行为定性），该局对大岗镇政府该行为的处理意见（需否查处）及结果（采取的措施及进展），完全未涉及。因此，虽然市房管局对程荣富要求保护财产权的请求作出了答复行为，但由于该函件的内容在实质上并未涉及程荣富投诉并请求保护的事项，故该答复行为不可视为市房管局已履行了法定的"监督、管理"职责，应属未按正当要求履行的不当履行行为。可见，行政机关的答复行为并不等同于履行职责的行为。2、市房管局曾向规划部门调取了相关书面资料。无可否认，市房管局"做"了工作，但由于市房管局做了工作后仍然未能对程荣富所反映的大岗镇政府上述行为的性质作出明确的界定，没有明确该局对程荣富请求保护事项的态度，因此市房管局该项调查行为仍然不能视为其履行法定职责的行为。可见，即使行政机关做了再多工作，如果没有围绕问题的中心，没有解决实质问题，再多也是徒劳。3、程荣富曾"妥协"。涉案的征地行为发生在2003年，程荣富根据征地后的现状重新办理规划许可并建造房屋的事实发生在2006年。无论从时间还是法律关系上，程荣富被"侵犯"财产权后自身的行为和态度，均不影响市房管局对大岗镇政府上述征地行为的定性和处理，不构成影响市房管局履行本机关法定职责的阻碍因素。从司法审查的角度，法院无需审查行政相对人向行政机关提出的请求是否合法有据、应否支持，审查重点仍应牢牢放在行政机关所开展的工作、所从事的行为是否足以构成其履行法定职责的事实认定方面。由此，二审法院的判处是恰当的。
（四）审理诉行政机关不作为/不履行法定职责案件应当注意的问题。
1、诉行政机关不履行法定职责案件不存在原告起诉超过法定期限的问题。原告既是以被告未履行法定职责为由起诉，就是认为被告没有作出某具体行政行为，故此类案件就不可能存在原告"知道或者应当知道作出具体行政行为之日"并以此确定原告起诉期限的问题。因此，只要行政机关"未履行法定职责"的行为一直处于持续状态，行政相对人可随时起诉。
2、锁定案由，如认定原告的诉请成立，判决的主文应直接指向原告在诉讼程序中的诉请，即判决责令行政机关限期内履行职责，而不应指向原告在行政程序中的请求，判决责令行政机关作出某具体行政行为，避免以司法权代替行政权。如本案，二审法院虽支持了程荣富认为市房管局未履行法定职责的诉讼主张，但未完全据其诉请，责令市房管局对大岗镇政府予以行政处罚或责令大岗镇政府支付补偿款，皆因大岗镇政府是否确实存在违法征用土地的行为、应否给予大岗镇政府处罚、大岗镇政府应否支付补偿款等均属于行政职权的范围，法院不宜直接作出认定。
3、假使经审查后认为原告的诉请不能成立，只要原告的起诉符合法定条件，应采用实体判决驳回原告诉讼请求的裁判方式。实务中，相当比例案件中的行政机关未对行政相对人的申请作出处理的行为（不履行法定职责的行为）本身虽可诉，但行政机关处理的结果（履行职责的结果）往往是不可诉的（如涉及人事任免等，不属于行政诉讼的受案范围）。故即使确定了原告诉被告不履行法定职责的诉讼主张不能成立的结论，实践中部分法官仍会困惑于"驳回原告诉讼请求"（实体判决）与"驳回起诉"（程序性裁定）裁判方式的选择。这是法官不自觉地将原告在行政程序中提出的请求，"替代"成原告在诉讼案件中提出的诉讼请求进行审查的结果。其实，只要原告起诉时提供了其曾向行政机关请求履行保护其人身权、财产权职责的基本证据，符合法定的起诉条件，法院不论最终是否支持其诉请，都不应考虑"驳回起诉"的程序性裁判方式；如法院最后认定原告的诉请不能成立，应直接实体判决驳回原告的诉讼请求。
（五）案外思考
本案中的行政机关为何如此为难？窃以为市房管局一方面认为大岗镇政府为公益目的征用程荣富的住宅用地并无不当，但又基于大岗镇政府确实未办理任何手续直接征用土地，存在程序违法之事实，故对大岗镇政府的行为性质一直不予明确表态；既认同大岗镇政府应给予程荣富"补偿"，但又认为程荣富要价太高，故只能用"拖"的办法，而一拖，就是好几年。类似的情况在实践中多不胜数。值得思考的是，本案如法院未支持程荣富（行政相对人）的诉请，行政相对人的合理诉求通过行政程序和诉讼程序都未能得以疏解，利益受损的行政相对人又将何以寻求权利救济呢？恐怕只有信访了。诉行政机关不履行法定职责，尤其是行政机关不履行监督、管理职责的案件，特别容易转化为信访案件，而将来处理信访案件所付出的司法成本，或社会成本将更高，此点在司法实践中应特别留意。
