一、《招标投标法》在建筑领域实施的发展历程及存在问题

    我国对于建设工程招投标市场的立法规范经历了规则确立-规则解构-规则细化-规则重构四个阶段：

    规则确立期（2000年《招标投标法》）。1999年10月1日施行的《合同法》第172条规定：招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。随之2000年1月1日施行的《招标投标法》全面规范了招投标活动，为建设工程招标投标确立了基本规则。该法第3条规定必须招标的范围包括三类：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；二是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对于前述项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定。2003年1月1日施行的《政府采购法》第4条规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

    规则解构期（2005年《建设工程司法解释》时代）。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）对建设工程招投标的两种情形予以规定。该解释第1条明确建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效，第21条规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这些规定为审理建设工程招投标纠纷提供了规则依据，统一了执法尺度。

    规则细化期（2012年《招标投标法实施条例》时代）。2012年2月1日施行的《招标投标法实施条例》对招投标程序予以了细化，明确了投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、以他人名义投标等具体情形，规范了建设工程招标、投标、开标、评标与中标的具体程序。

    规则重构期（PPP的勃兴时代）。2014年国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号），推广使用政府与社会资本合作（Public-Private-Partnership，PPP）模式。2014年财政部下发《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号），规范选择项目合作伙伴。2015年国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》的通知（国办发[2015]42号）进一步提出对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目，地方政府应当根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例等法律规定，选择项目合作伙伴。财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）明确，对于涉及工程建设的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第9条规定，合作方可以不再进行招标。由于目前缺乏统一的PPP立法，PPP项目的招投标规定仍散落在各部委的规范性文件层面，没有形成统一的PPP项目招投标规则。

    《招标投标法》实施以来，招投标领域的问题反映在司法实践中主要表现出以下方面：

    1、强制招投标的范围过于宽泛，导致无效合同增多。2000年国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发改委2000年3号令）对《招标投标法》第3条规定的必须进行招标的工程建设的具体范围和规模标准进行了具体规定。按此规定，大量的建设工程都需要进行招投标。实践中没有招投标的，据此签订的施工合同在司法实践中大多被认定为无效。

     2、规避招投标的手段不断翻新，违法招投标现象普遍。《招标投标法》实施以来虽然取得了一定效果，但串标、围标、先定后招、泄漏招投标信息、低于成本价投标等情形仍然屡禁不止，严重扰乱招投标市场秩序，产生“劣币驱逐良币”的现象。据统计，因违反招投标程序被认定为无效的案件占无效施工合同案件的1/4以上。究其原因，主要有以下三个方面因素：一是建筑市场“僧多粥少”的局面没有改变，工程争夺步入“红海”局面；二是建筑市场上不正当利益输送仍然存在；三是招标代理机构工作不规范，恶意规避招投标法律规定。

    3、招投标形式化趋势明显，黑白合同比重较大。工程中标后，双方当事人另行签订“黑合同”，对工程价款、工程量、工期等重要内容作出实质性变更，双方实际履行的系未备案的“黑合同”，使招投标程序流于形式。

    二、建设工程招投标纠纷的疑难问题

    1、商品房未经招投标的效力问题。

《招标投标法》第3条授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定必须招投标的具体范围和规模标准。国家发改委2000年3号令第3条规定：商品住宅包括经济适用住房属于《招标投标法》第3条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。实践中存在的问题是，对于商品房未经招投标签订的建设工程施工合同的效力如何认定？对此存在两种观点：第一种观点认为，地方政府对商品房招投标予以放宽的，未经招投标不影响建设工程施工合同的效力。例如江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2004年第48号文）第4条仅规定“经济适用房、职工集资房”属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，不包括商品房。第二种观点认为，3号令10条规定：省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须招标的范围。因此，地方政府无权限缩3号令规定的强制招投标的范围。根据3号令的规定，商品房属于必须强制招投标的项目，未经招投标的，签订的建设工程施工合同无效。

我们认为，对于招投标改革试点地区，地方政府对商品房招投标予以放宽的，应认可未经招投标签订的建设工程施工合同的效力。理由是：（1）符合建筑业招投标制度改革的发展要求。2014年5月住建部下发《关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》，将吉林、广东、江苏、安徽作为建筑市场监管综合试点地区，改革招投标监管方式。2014年7月住建部下发《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》提出，要调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。因此，对于试点地区，可以放宽对非国有资金投资项目的招投标限制。（2）放宽对商品房的招投标限制符合当事人各方主体利益。商品房系业主购买用于私人居住，并不涉及社会公共利益。有的开发商为保证建筑质量有固定合作的承包商承建工程，如果强制要求招投标反而不利于开发商与承包人信任关系的缔结，不利于商品房品质品牌的塑造。（3）从监管部门实际情况看，试点地区大多已经放开对商品房的强制招投标，因此在司法上没有必要再作否定性评价。控制商品房的强制招投标，与商品房最终质量没有必然联系。

      2、工程性质属于必须招投标的项目但未达到规模标准的招投标问题。 

3号令第7条规定，属于必须进行招标的工程建设项目的具体范围，达到下列标准之一的，必须进行招投标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。对于属于必须进行招标的工程建设项目但未达到前述规模标准的，未经招投标签订的施工合同效力如何认定？实践中存在两种观点：第一种观点认为，只要工程性质属于必须进行招标的范围即应进行招投标，未经招投标签订的施工合同无效。第二种观点认为，必须招标的项目既有招投标项目范围的要求，也有规模标准的要求。工程属于必须进行招投标的项目范围，但未达到规定的规模标准，没有进行招投标的，建设工程施工合同依然有效。

我们同意第二种观点，因为从3号令第7条的文义看，需要项目范围和规模标准两个条件同时具备，不符合项目规模标准的，并非必须进行招投标，未经招投标据此签订的施工合同有效。

       3、低于成本价中标问题。

《招标投标法》第33条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标。对于低于成本价中标的施工合同，其效力如何认定，法律后果如何确定，低于成本价如何判断，在实践中争论较大。（1）关于低于成本价中标的施工合同的效力。实践中对于投标人中标后，又以低于成本价为由主张合同无效的，应否支持？对此存在两种观点：第一种观点认为，《招标投标法》第33条的规定属于管理性强制性规定，违反该规定需要承担相应的行政责任，但并不影响施工合同的效力。第二种观点认为，《招标投标法》第33条的规定属于效力性强制性规定，违反该规定的合同无效。

我们同意第二种观点，《招标投标法》第33条禁止投标人以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，目的在于维护经济公序和社会公共利益。《招标投标法》第41条第二项规定，中标人的投标应当符合能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。《招标投标法实施条例》第51条第五项规定，投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价的，评标委员会应当否决其投标。因此，低于成本价中标的建设工程施工合同应当认定为无效。

（2）关于低于成本价的判断。何为成本价，如何认定低于成本价，实践中判断较为困难。对此形成两种观点：第一种观点认为应当参考建筑市场的社会平均成本进行判断。第二种观点认为应当以企业的个别成本作为判断依据。

我们认为，基于每个企业人力、管理、技术、财务控制等实际情况千差万别，因此各自的建造成本也各不相同，以建筑市场社会平均成本作为判断是否低于成本价并不科学，故对于低于成本价的判断标准应以企业个别成本为依据，综合建筑市场社会平均成本予以判断。

（3）低于成本价中标的施工合同工程款的结算。实践中对此存在两种观点：第一种观点认为，根据《建设工程司法解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款。第二种观点认为，低于成本价导致合同无效的不应再参照合同约定支付工程价款，应当按实结算。

我们同意第一种观点，理由是：1、从文义解释角度看，《建设工程司法解释》第2条规定的建设工程施工合同无效并未明确情形，应当包括因低于成本价中标而导致施工合同无效的情形。2、从司法价值取向看，对于低于成本价中标的施工合同如果允许按实结算，将导致结算价高于中标价，使得否定施工合同效力的目的落空，违法行为反而获得比合法行为更多的利益。依据合同约定结算工程价款对低于成本价投标的行为可以起到相应的约束引导作用。3、从平衡双方当事人利益看，依据合同约定结算工程价款符合双方当事人的合同预期。

     4、中标通知书的性质问题。

《招标投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。实践中，招标人向中标人发出中标通知书后，一方未履行订立书面合同义务的，建设工程施工合同是否成立？对此形成两种观点：第一种观点认为，招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同导致合同无法履行，中标人可以请求招标人赔偿合同履行后可获得的利益等损失。第二种观点认为，招标人向中标人发出中标通知书后，双方成立建设工程施工合同预约，对方当事人有权请求承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。

我们同意第二种观点，因为从《招标投标法》第46条的规定看，双方仍然需要签订建设工程施工合同以确定各自的权利义务关系，故中标通知书发出后，双方仅仅发生预约的效果，并非成立建设工程施工合同本约。而且从建设工程施工合同实践看，双方结算工程款的依据均为建设工程施工合同，故中标通知书并非双方确定最终权利义务的依据。