摘要:近年来,源于社会学的“风险社会”理论对刑法学的基础理论产生了较大冲击,但在当前中国,所谓的“风险社会”并未到来,其实质只是“社会风险”的加剧。刑法面临不断增加的“社会风险”,应坚持有所为有所不为,对于传统的社会风险,应当在坚守刑法的基本立场和基本原则的基础上,积极予以应对,而对于现代科技进步所带来的现代性风险,应保持刑法的消极保守立场,防止刑事法网的不恰当扩张。
关键词:风险社会;社会风险;刑法发展
科学技术的创新极大地改变了人们的生活方式和工作方式,各种现代科技的应用,使社会个体成员能更广泛和更深层次地参与社会生活,当然,这也会产生一定的副作用,在犯罪领域,主要表现在两个方面。一方面,新的科技手段不断被犯罪分子应用于传统的犯罪领域,为这些犯罪的治理和控制带来新的难题,比如随着计算机和互联网技术的发展,各种利用计算机网络而实施的盗窃、诈骗犯罪层出不穷,而网络上的“虚拟财产”是否可作为刑法中侵犯财产罪的犯罪对象,需要刑法对此作出解释。另一方面,科学技术的发展为人类带来便利,降低了人类遭受自然灾害侵袭的风险的同时,也带来了新的社会风险,比如环境污染、核辐射等,如何应对社会风险的问题已经在社会学和哲学领域展开了广泛的讨论,其中以“风险社会”理论为主要代表观点,这也成为推动刑法理论发展的新的动力。
一、“风险社会”的理论脉络梳理
谈到社会风险,很多人都自然会联想到新近的一个热门词语——“风险社会”,“风险社会”作为一种新兴的理论,对社会学、伦理学、法学都造成了较大的影响,因此我们在这里有必要先厘清“风险社会”的理论脉络及其内涵。
风险社会,这是一个来自社会学的概念,社会学家们从各自不同的角度对“风险社会”进行了解读,形成了多种风险社会的理论。
(一)现实主义的“风险社会”理论
这是一种以“新风险”理论为代表的“风险社会”理论,认为所谓的“风险”是指有别于传统风险的新的现代化风险,这些风险有的来自科技发展的副作用,比如核危机、环境危机,有的来自社会制度所存在的弊端,比如极权主义、种族歧视、贫富差距扩大等。
(二)文化意义上的“风险社会”理论
这种观点认为,“风险社会”的到来是人类风险意识和风险认识水平不断提高的结果,许多过去实际存在但人们并未予以关注的风险得到了重视,而事实上社会风险较之过去并没有显著的增加,“在当代社会,风险实际上并没有增多,也没有加剧,相反仅仅是被察觉、被意识到的风险增多和加剧了。”与此同时,人们发现自己身处风险之中却毫无应对之策,往往表现出非理性的过度反应,“以至于对个人来说,明确在什么情况下应该信任特定的系统或体系,在什么情况下应该中止这种信任,是极为困难的事情。”这种理论实际上是在对第三种也就是制度主义的“风险社会”理论的反思及批评中形成的。
(三)制度主义的“风险社会”理论
这是影响最大的一种风险理论,我国学者们所讨论的“风险社会”理论主要指的就是以德国学者乌尔里希·贝克为代表的这种理论。贝克以生态环境与科学技术的关系为切入点,把风险首先定义为现代科学技术对环境所产生的威胁,“风险首先是指完全脱离人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物,以及相伴随的短期和长期的对植物、动物和人的影响”,并得出结论,面对风险社会,“科学和法律制度建立起来的风险计算方法崩溃了。以惯常的方法来处理这些现代的生产和破坏的力量,是一种错误的但同时又使这些力量有效合法化的方法”,然后他以“风险”这一概念为核心,使之与反思的现代化理论联系在一起,从而抽象出一个具有普遍意义的概念,以提示现代化对人类产生的影响,提倡通过对社会制度和规范的重构来积极应对风险社会,这就是所谓的“再造政治”。
二、“风险社会”与“社会风险”
通过以上对各种“风险社会”理论的比较分析,我们可以看出,社会学家们所指的“风险社会”是有其特殊的含义的,“风险社会”并不能简单地等同于“有风险的社会”或“风险增加的社会”。自有人类社会以来,我们就面临着各种“风险”,这些风险有来自自然界的,如洪水、地震、海啸等,也有来自人类社会的,如战争、犯罪等,但是社会学家们所指的“风险社会”中的风险显然不完全是指这些传统的风险,否则,“风险社会”理论也就失去了其特殊的研究对象,没有了存在的价值。其实,无论哪种“风险社会”理论,其所指的“风险”都是与传统风险相区别的,是一种能使人类社会的基本生存方式以及社会制度产生根本性变革的力量,其具有以下的基本特征。
第一,风险的人为性。如果说传统的风险更多的是源于人类认识的局限性和自然法则的偶然性,风险社会的风险则主要源自人类自身的实践,尤其是产生于科技进步所带来的副作用,“这些具有毁灭性的全球风险不是现代化失败的产物,而恰恰是现代化成功的结果,现代化的自反性便在于此。”
第二,风险的难以预测性。虽然风险都是指向未来的,是未知的、不确定的,但是传统的风险“来临的可能性却可以以过去事件为基础来推断和计算”,比如说长期在有毒有害环境中工作会有得某种职业病的风险,这种风险是可以依据经验对工作环境进行评估并作出有效预防的。但是风险社会所引发的风险已经“侵蚀并破坏了当前由深谋远虑的国家建立起来的风险计算的安全系统”,是无法预测、无法防卫的——谁也无法推断并计算出现代社会核工业、遗传工程的发展及应用在未来会给人类带来何种危险,这种危险又会在何时以多大的能量释放出来。
第三,风险的全球性。“风险社会是具有普遍性的一种社会现象,是人类在走向现代化和迈向全球化时所遭遇到的共同问题。”目前,人们所面临的风险已经不是某一国家或地区特有的,而是全人类必须共同面对的一个普遍的世界问题。虽然,风险社会首先是由少数率先走向现代化的国家引发的,但是由于人类生存环境的整体性和全球化进程的加速,世界已经处于普遍联系之中,任何局部的风险和问题都有可能放大为全球的风险和问题。事实证明,发达国家通过将部分落后产业转移到发展中国家,试图避免由此带来的对生态环境的破坏,但全球化的影响却让“杀虫剂通过水果、可可和茶叶回到他们高度工业化的故乡。”
第四,风险的系统性。风险社会的风险是系统性的风险,不是由某一单独因素所引起的,而是伴随着社会发展进步而长期累积的各种社会矛盾的集中体现,错综复杂而又彼此牵连,一旦爆发必然会引起内部的连锁反应。所以,风险社会表现为一种“社会性的危机状态”,“是各种社会矛盾交织的结果,是各种自然和社会张力积蓄、发展的结果”,国防范和化解风险,不是单纯从某一方面人手就能够解决的,它不仅需要全球合作,而且需要系统性、制度性地进行化解。比如,作为传统风险的交通事故,可以通过购买意外保险的方式来进行防范,但是工业污染对生态环境的毁灭性的破坏却不是任何保险制度所能解决的。
第五,风险的强大破坏性。风险社会的风险较之于传统社会的风险,具有极大的破坏性。而且风险根植于社会根本制度之中,所以这种风险也是无法预见的,同时也难以采取有效的预防措施。风险不是孤立存在的,而是系统性的,所以一旦集中爆发,其影响范围极广,人们面临这种局面时往往措手不及,无能为力。而且,如果风险不能及时解除,它会继续积蓄能量等待下一次的爆发,从而给人类社会造成更大范围、更大程度的破坏。一起核电站的核爆炸事故所造成的破坏极大,其后果甚至需要几十年的时间才能完全显现出来,是人类的“不可承受之重”。
由此可见,“风险社会”的风险,是科技发展所带来的“潜在副作用”,是人类现代化成功的产物,相对于传统社会中的风险而言,“风险社会”的风险我们可以称之为“现代性风险”。这两类风险也是现代社会中“社会风险”的两种基本样态,两者无论是从来源、可预测性、复杂性还是破坏性等方面都有着质的区别。正如“风险社会”理论的主要创始人贝克所言,两类风险具有“世纪性的差别”。具体而言,“传统社会的事故型风险可以在古典工业社会背景下,通过既有的制度和技术手段得到控制,福利国家创造的保险制度、法律制度等都服务于这一目标,而核风险、基因风险、生化风险这些系统产生的可能带来全球性灾难的未知风险,无法在古典工业社会的框架内得到有效控制。”
分析到这里,我们基本上可以对风险社会进行一个简单的描述,“风险社会”是人类社会高度工业化、现代化的结果,其主要特征有两个方面。首先,社会风险的主要方面已经由传统风险转向现代性风险。当然,这并不是说随着风险社会的到来,传统风险就消失了,而是随着科学水平和社会制度的不断进步,人类对传统的风险已经有了充足而完备的应对手段,传统的风险对人类的影响基本在可控制的范围之内。与此同时,现代性风险已经对人类社会的生存和发展造成了直接的威胁,人们关注的重心不得不从传统风险转向现代性风险。其次,风险成为重新构建社会制度的核心力量。由于风险类型的转变,传统社会中的风险控制模式如保险制度、法律制度等无法应对现代性风险所带来的负面作用,整个社会制度都会因为风险社会的到来而受到冲击,“对生活的自然状况的侵犯成为对人的全球性的社会、的对高度工业化的全球化社会的社会和政治制度的挑战。”
三、当前中国社会的风险形态解读
中国是否已经进入了风险社会呢?这是一个涉及社会学、哲学和伦理学的宏大命题,碍于知识的局限性和文章的篇幅限制,本文对此不做过多的阐述。但通过比对风险社会的基本特征,可以得出一个基本的判断是,中国目前至少没有全面进入社会学家所描述的“风险社会”。
中国社会目前所面临的风险形态仍然是以传统风险为主。这并不是说现代性风险在中国所造成的真实影响会小于传统风险,事实上,环境污染等现代性风险在中国正日趋严重,但相对于更具有紧迫性和现实性的传统风险,现代性风险还远远没有达到对社会结构造成根本性的影响的程度,反而是矿难、交通事故、建设工程事故等传统类型的风险几乎时刻都在发生,并使社会遭受重大损失,因此无论是社会还是个人所关注的都是如何防范传统的社会风险,这些都是在现有的社会制度的框架范围内来进行解决的。因此,在目前的中国,“风险”不可能成为社会的基本特征,也没有必要对社会基本制度进行重新构建来应对“风险”。
四、社会风险的刑法应对
(一)“风险社会”理论对我国刑法理论的影响
“风险社会”理论进人我国以来,引起了较大的关注,在刑法学界,风险社会及由此而衍生出的“风险刑法”(安全刑法)理论成为热门的讨论话题,各种与此相关的研讨会也层出不穷。但是,刑法应当如何应对“风险社会”,是否有必要重构“风险刑法”,学者们的态度并不一致,大致有以下几种观点。
1.肯定说
对“风险刑法”持肯定态度的学者,大多基于风险社会的理论,认为我国目前已经进入“风险社会”,因此刑法有必要对此作出积极应对。当代社会的风险性使得刑法变成管理不安全性的风险控制工具,风险成为塑造刑法规范与刑法理论的最重要的社会性力量。在风险社会的逻辑支配下,一种新的刑事法律体系和一种新的刑法理论应当而且必须建立,风险社会呼唤并促成风险刑法的诞生。《刑法修正案(八)》中,增设了危险驾驶罪,同时对销售假药罪、重大环境污染事故罪等进行修改,变实害犯为危险犯,降低了入罪门槛,刑法保护机能的发展呈明显扩张趋势,风险社会理论似乎正好契合了刑法的这一发展趋势,提倡建立“风险刑法”理论的呼声更是日趋高涨。持“肯定说”的学者也都承认,“风险刑法”以防范风险为主要任务,必然会对传统的“罪责刑法”的基本原则和理论形成突破,那么如何处理“风险刑法”与传统刑法之间的关系成为一个必须面对的问题,对此,又形成了两种观点。
第一种观点为替代说。持这种观点的人认为,传统刑法恪守法益侵害的原则,只能在法益侵害的危险或结果出现以后才能介入,无法满足风险社会中提前对风险进行防范的需要,因此,“刑法从传统刑法向风险社会的安全刑法转向是社会发展的必然。”“在风险社会下刑法理论需要进行如下调整:刑法体系由罪责刑法向安全刑法转变,刑法机能应以保护社会为主、保障人权为辅,刑罚价值观的侧重点是秩序而不是自由。”因此,主张在风险社会当中,传统的罪责刑法应当退居幕后,而代之以“风险刑法”。
第二种观点为补充说。大多数赞同风险刑法理论的学者认为,刑法作为一种重要的社会管控手段,对于风险社会的转型应当要积极面对,所以有必要构建“风险刑法”,但是传统刑法并不会由于风险社会的到来而丧失其存在的价值,刑法的主要任务仍然在于规制实害,风险刑法不可能取代传统刑法的主流地位,其最终的定位只是对传统刑法的必要补充,“在风险社会,可以采用传统刑法与风险刑法并存的方式,以弥补传统刑法在功能上的不足和责任追究上的漏洞。”
2.否定说
对“风险刑法”持否定态度的学者也不在少数,主要是从以下两种思维途径来对“风险刑法”提出疑问。
第一种途径立足于传统刑法的基本原则和立场对风险刑法提出疑问。持这种观点的学者一方面承认风险社会理论有其合理性,但是并不据此就认可“风险刑法”的必要性和合理性,尤其是认为“风险刑法”可能对刑法的一些基本原则造成突破,从而可能导致侵害人权的“风险”,应保持足够的警惕。将防范风险的希望完全寄托在刑法之上,非但不能实现刑法的社会保护之目的,反而可能导致刑法丧失其保障人权的机能,要警惕这种以防范风险为名,行侵害个人权利之实的刑事立法。“刑法乃至刑事政策本身的风险也是我们时刻必须警惕的。”
第二种途径通过对“风险社会”理论的批评,否认“风险刑法”。比如张明楷教授引入了贝克的反对者们所提出的文化意义上的“风险社会”理论的论点,认为“风险社会并不一定是社会的真实状态……风险是文化或治理的产物。”因此,“将‘风险社会’当作一种真实状态,要求刑法对这种所谓的真实状态做出反应就存在疑问。”
3.折中说
这种观点首先肯定风险社会的现实性,认为刑法面对社会转型应当做出积极地应对,但同时又指出“如果刑法为了化解‘风险社会’的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线,那么同样也是不可取的”,所以,如于志刚教授所主张的“比较恰当的做法是将‘风险刑法’理论主张者的若干思考、结论纳入我国传统刑法的理论框架中,取其精华、去其糟粕,并以传统刑法理论的基本价值观念限制其不当功能的发挥。”
(二)刑法应对社会风险的立场选择
如前所述,目前中国让会并没有全面进入“风险社会”阶段,但不可否认的是,随着现代社会日益复杂化、科技化、流动化,中国社会所面临的风险也在不断增加、风险类型呈多样化的趋势,既包括传统类型的风险如交通事故、食品安全事件、建设工程事故、群体性事件等,也包括现代性风险如环境污染、核辐射等。那么,面对这些纷繁复杂的社会风险,刑法应当如何应对呢?对这个问题,应当一分为二地来看待。
1.对于传统风险的增加,刑法应当予以积极应对
传统刑法当中没有“风险”这个词语,与之相近的概念是“危险”,比如“危险犯”、“法益侵害的危险”等。因此,我们首先应当对“风险”与“危险”这两个概念进行辨析。现代汉语词典将“风险”解释为“可能发生的危险”,因此,风险与危险的概念的区别更多是程度上或者说量的区别,风险、危险、损害性的后果,三者之间是呈递进关系的。从刑法学的角度来看这种解释也是恰当的,刑法从处罚结果犯到处罚危险犯,再到“风险刑法”理论所提倡的为了“风险防范”而大量增设“抽象危险犯”,也说明了这种递进关系,其实质体现了犯罪圈的扩大和刑法保护机能的扩张。通过以上分析,可以得到这样一个结论,社会风险的增加,实际上就意味着“法益侵害的危险”增加了,因此,以“保护法益”为目的的刑法也有必要对此做出积极地应对。
但是刑法的这种应对不能突破刑法原有的基本原则,比如根据刑法的“行为主义原则”,对犯罪人处罚的基础在于其犯罪行为,没有表现于外部的思想、内心意思、心情等不能成为刑法处罚的对象。因此,如果为了防范风险而对没有任何犯罪行为只是具备危险人格的人处以刑罚,就违反了“行为主义原则”,这种刑法就被认为是不具有正当性的。
事实上,“风险”伴随着人类社会的发展一直就存在,当代的刑法以及刑法的基本原则也都是在应对风险的挑战中完善和发展起来的,凝结了无数刑法学者的智慧和思想,对风险的考量也并不是一个全新的命题。至少从目前来看,没有充分的证据能证明现有的刑法体系已经不能应对传统风险的增加,需要颠覆原有的刑法原则和体系来实现防范风险的目的。
2.对于现代性风险的防范,刑法应当是消极和保守的
几千年来,人们为了应对社会风险早已发展出了一整套完备的制度体系,包括科技的、经济的、政治的、法律的,但是,传统的风险控制体系在面对全新的现代性风险时往往是失效的。事实上,每一个新的核电建设项目被批准,都通过了层层严格的审核,各种各样的安全评估报告对其所可能发生的危险都进行了详尽的分析,但是正是这种小概率但是后果极其严重的“剩余风险”不断累积,造成了我们所面对的“现代性风险”。甚至在一起重大的核泄漏事件发生以后,通过对几个直接责任人员追究法律责任,将事故归责于个别人的疏忽大意,从而掩盖了核工业发展本身所具有的风险,法律反而成了“风险”的“帮凶”。
现代性风险的特征,也决定了刑法并不是防范此类风险的恰当的工具。风险的人为性决定了风险伴随人类的实践活动而存在,无法从根本上进行消除;风险的难以预测性决定了我们很难将风险的发生归责于具体的个人;风险的全球性决定了以国家主权领土为适用范围的刑法不能成为全球统一的风险防控体系;风险的系统性决定了对风险的防范应当依赖于科技、政治、法律等社会制度的系统性的应对,刑法没有能力单独承担如此艰巨的任务。
通过以上分析,虽然我们不能因此而完全否认刑法对防范现代性风险的作用,但我们必须清醒地认识到,在刑法不能有效地防范现代性风险的前提下,冒着可能威胁公民自由和基本权利的危险,提倡“风险刑法”或“安全刑法”的观点是经不起仔细推敲的。
总之,所谓的“不断扩大的社会风险”中的绝大部分其实只是科技变革所带来的副作用,不能片面夸大风险对人类社会及生活方式所产生影响。科技的进步与发展,是人类文明的成果,随着人类文明向更高层次的演进,许多风险必然也被逐渐消弭,但在此过程中,新的风险可能又随之而来,周而复始。因此,如果将化解风险的任务全部寄托于刑法,一方面必然阻碍社会文明的进步与发展,另一方面也会造成刑法所“不能承受之重”,面对风险,刑法既要积极应对,也要坚守其基本品格,做到“有所为、有所不为”。
原文载《社会法学论丛》(2017年卷总第3卷),社会科学文献出版社,本文作者:申纯,长沙理工大学文法学院讲师(博士),本文为2015年湖南省教育厅科研优秀青年项目“刑事法治与公众规范意识引导研究”(项目编号15B016)的阶段性研究成果。P233-244.
整理:苏州市公安局信访处(民意监测中心)“不念,不往”、“诗心竹梦”。
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