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       不久前，笔者在网上溜达时发现一则旧闻，如上图，标题是《广州：商铺卖出价1652万元，纳税要2422万元》。案情大意是：某公司1995年购入一间商业铺面，当时单价是9000元/平方米，2012年出售，合同单价是15000元/平方米。结果因为双方对合同条款发生争议打起来了，这场官司一打就是3年，到2014年，法院判决原买卖合同有效，房屋必须过户。在房产过户时，税务部门根据2014年的市场价格核定缴纳土地增值税，2014年这间商铺的市场价是56000元/平方米，增值超过200%，据此计算的土地增值税是2422万元。于是乎，房税倒挂的尴尬情形出现了。现实生活中，为了避免被高昂的土地增值税撞上，于是有的筹划方案是先用待出售房产设立一个项目公司，然后再转让项目公司的股权，从而达到间接转让房产的目的。而作为股权转让，法律没有规定要征收土地增值税。现实生活中，这样做真的行得通吗？

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貌似真的行不通呢！3月14日，各大网站爆出一篇名为《苏州工业园土地乱象：一地两卖、重复巨额征税》的新闻。大意是：

2006年，苏州翡翠公司和新加坡星狮集团的下属子公司共同投资设立了星隆置业公司，翡翠公司占有星隆置业公司20%股份。星隆置业公司成立后购入一块地，而且星隆公司的资产主要表现为这块地。

2007年，翡翠公司将股权转让给星狮集团的子公司，此次转让，翡翠公司获取投资收益5527.4223万元，已按规定向国税部门缴付了1381余万元的企业所得税。

2014年，苏州工业园区地税局认定翡翠公司的股权转让行为没有缴纳土地增值税、营业税等，构成偷税，需补缴税款加罚款共计9538.64666万元。

2015年，翡翠公司不服起诉到法院，姑苏区法院判决维持税务部门的决定，只是将数额调整为8210.780993万元。

这样算下来，即使不算4000万的滞纳金，翡翠公司此次合法的股权转让行为收益5527.4223万元，扣除补缴的土地增值税、营业税和原来已经缴纳的企业所得税，几乎持平。而这明显不合常理啊。

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我们没有搜索到这份判决书的原文，估计法院维持税务部门的处理决定，应该是适用了国税函【2000】687号文。该文内容是：

《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》：“你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》  （桂地税报〔2000〕32 号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税”。

该文件还有两篇姊妹文：

国税函〔2009〕387号：

鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。”

国税函〔2011〕415号：

经研究，同意你局关于‘北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为’的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税”。

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我们注意到，2013年11月17日，央视每周质量报告也援引国税函【2000】687号文作为企业股权转让时（如果对应资产主要表现为土地或房产）应该缴纳土地增值税的法律依据。那么，这种复函到底是否可以作为法院行政判决的依据？

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《土地增值税暂行条例》第二条规定：转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应依照本条例缴纳土地增值税。

 《土地增值税暂行条例》属于行政法规；而国税函【2000】687号文只是一个连规章也算不上的规范性文件，但该复函却明明白白扩大了《土地增值税暂行条例》第二条的适用范围，显然违反了《立法法》第九十六条的规定，即：下位法违反上位法规定的法律、行政法规、规章应当予以改变或撤销。

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那么，我们来看看邻省的小伙伴是如何看待这个国税函【2000】687号文的：

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对此，江苏法院又是啥态度呢？

江苏省高级人民法院（2014）苏商再终字第0006号民事判决书载明：

“现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司的股权转让作出是否征收土地增值税和契税的规定。根据税收法定主义，税法未规定需要纳税的，当事人即可不交税。且在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为：股权转让也只是股东的变换，土地使用权权属没有变化，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。高成公司主张涉案股权转让逃避了国家土地增值税征收的理由不能成立。”

笔者发现省高院这个判决说理部分有两句话很硬气：一，现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司股权转让作出是否征收土地增值税和契税的规定，显然不认可687号复函的效力；二，在股权转让时，土地增值税最终并未流失！所以说，省高院的意见很明确，类似股权转让行为并未逃避土地增值税的征收。

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近年来，各线城市的房地产市场持续火爆，将实体经济挤压得奄奄一息。土地增值税确实有调节房地产价格过快上涨的作用，但事实上房地产开发企业根本没有交多少土地增值税，税务部门在针对房企的土地增值税征收管理上明显存在懒政行为，而针对一些非房企的个案，却又不合常理的过分热情。也许，《土地增值税暂行条例》到了该修改的时候了，毕竟藏富于民，才能涵养税源。

来源｜作者授权法律讲坛发布

作者｜朱强，中银常春树家族办公室