挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款——高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：1.挂靠属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于：挂靠关系中必定存在资质出借的事实，转包关系中通常存在资质出借的事实；挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，但转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。2.挂靠人不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。3.如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。

案号：一审：(2013)扬邗民初字第0699号；二审：（2015）扬民终字第002139号

审理法院：江苏省扬州市中级人民法院

案例来源：《人民司法·案例》 2016年第35期

1.区分工程挂靠与转包时，应当置于项目实施的全过程，结合各方面因素综合考察

挂靠行为为借名行为之一种。借名行为并非传统民法上的概念，而是对借用他人名义实施法律行为的概括。除挂靠行为外，最为常见的借名行为是为规避商品房限购政策借名购房行为。借名行为与代理行为具有相似之处，借名人与代理人均是以他人名义实施法律行为。不同之处在于，代理人须以本人名义实施法律行为，对第三人而言代理人与本人并非同一个人。借用他人名义实施法律行为的人在这里表明，自己同与行为相关的那个名义载体是同一个人。因此，借名之目的通常在于规避法律法规或政策规定。

借名行为这一概念，很好地提炼出了挂靠行为的实质性特征，即：挂靠人因欠缺资质而借用了被挂靠人名义；被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同，目的是为了挂靠人；存在较为清晰的内部借名约定以及外部借名行为；被挂靠人与发包人间的建设工程施工合同，挂靠人是实际履行一方和权利义务的最终承受方。

借助于上述分析，我们在区分挂靠与转包时，不应单纯依靠施工阶段的行为特征来判断，而是应当置于项目实施的全过程（从业主招标开始）中，结合以下三个方面综合考察：

（1）考察实际施工人有无借用资质的事实。挂靠关系中必定存在资质出借的事实，即为了规避法律法规对于工程资质的要求，无资质或资质等级低的挂靠人借用有资质或资质等级高的被挂靠人的施工资质，承揽工程并实际施工；转包关系中，借用资质尽管常见，但并非判断转包成立的必要条件。

（2）考察实际施工人介入项目的阶段。转包行为发生在施工单位承包工程之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。挂靠人借用资质后，通常从招标阶段开始介入，为获取项目，挂靠人不仅支出投标保证金、招标文件购置费等合法成本，通常也付出人情，金钱等违法成本。上述区别，在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《办法》）对二者的定义中可见端倪。《办法》第六条规定：“转包，指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务......”第十条第一款：“挂靠，指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”第二款规定“前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

（3）考察实际施工人在项目实施中的地位和作用。挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人间的第一手合同关系且直接干预。转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交他人施工，实际施工人对于发包人与承包人之间的权利义务关系了解程度显然不如挂靠人。

来源：《人民司法·案例》 2016年第35期

2.挂靠人不得依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条追索工程款

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第26条赋予了转包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。司法实践中，也有判决在未明确区分挂靠与转包的情形下，支持挂靠人要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的诉求，基于以下三点理由，笔者认为不宜赋予挂靠人此项特殊救济途径：

（1）挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，而《司法解释》第26条以及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中，仅针对非法转包和违法分包两种情形，并未包含挂靠关系。

（2）司法实践中，对《司法解释》第26条的解读出现偏差，损害了发包人的合法权益，甚至出现借用实际施工人名义恶意诉讼获取不正当利益的情形。另一方面，规定《司法解释》第26条意在保护农民工利益，而目前已有其他途径解决这一社会问题。有鉴于此，最高人民法院明确要求限制《司法解释》第26条的解读理应从严而不应从宽。

（3）挂靠人为工程项目的实际控制人，对于项目的承揽、施工的过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，挂靠人直接参与了具有合法性形式的建设工程施工合同的签订、履行，甚至以被挂靠单位名义直接与发包人结算，其追索工程款的障碍明显小于转包关系中的实际施工人。

来源：《人民司法·案例》 2016年第35期

3.挂靠人工程款请求权的实现路径

挂靠行为的法律效果如何认定，可置于借名行为的范畴内讨论。借名行为涉及三方：借名人、出名人、相对人。在认定借名行为法律效果时，按照学者的观点，考察之重心无非是相对人的意愿与名义载体（出名人）的意愿，这也是民法意思自治原则的体现。例如冉克平教授认为：第一，若相对人不知道或不应知道借名人乃假借他人名义，且只愿意与出名人实施法律行为，由于出名人事先同意借名人使用其名义，应当类推适用合同法第四十九条，由出名人作为借名人实施法律行为的主体。第二，若相对人知道借名人乃假借他人明义，则其不受信赖原则的保护，两者的行为依据意思表示来决定，当相对人与借名人均具有受意思表示约束的意思，具有相应的效果意思，则该行为在相对人与借名人之间成立。第三，如果行为人的姓名或者名称对于相对人并不重要，即相对人不在乎与之实施法律行为的是借名人还是出名人的，为保护相对人利益，避免借名人逃避债务，相对人有权主张借名人为法律行为的主体。第四，如果借名行为违反法律的禁止性规定或社会公共利益的，则该行为无效。

笔者赞同在尊重当事人意愿的前提下类型化认定借名行为法律效果的观点。回到工程挂靠范畴，尽管根据《司法解释》第4条的规定，挂靠行为无效，但当挂靠人依据《司法解释》第2条追索工程款时，仍应遵从债的相对性原则和意思自治原则，分以下两种情形认定付款义务主体：

（1）发包人对挂靠行为确不知情。如前所述，挂靠人直接参与了建设工程施工合同的签订、履行和结算，通常情况下，被挂靠人收到工程款后扣减管理费即转付挂靠人，一般被挂靠人对挂靠人取得工程款并不构成障碍。发生诉讼的情形有二，一是被挂靠人截留工程款，此时挂靠人只能按照债的相对性，向被挂靠单位主张；二是发包人未按约付款给被挂靠人，此时应由被挂靠人以自己名义向发包人主张，挂靠人向被挂靠人主张。如被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的，挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

（2）发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的。此类情形在施工领域甚为普遍：发包人基于人情或金钱关系，欲将工程交由挂靠人承揽，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，放任或是故意追求实际施工人挂靠承揽工程的结果。此时，给付人为挂靠人，受领给付人为发包人，被借用资质企业仅仅是此种给付关系名义上的中介，因发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系：一方面，由发包人向挂靠人支付工程款；另一方面，由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务。

合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该规定虽在委托合同章节，针对代理行为，但其立法用意与签署关于借名行为法律效果的分析相似。

来源：《人民司法·案例》 2016年第35期

1.工程转包的，实际施工人对发包人享有工程款请求权——迁安市钢城冶金贸易有限公司、张玉虎与程庆芳、李刚、一审第三人北京京华兴业钢构彩板有限公司、冯春保建设工程合同纠纷申请再审案

案例要旨：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

审理法院：河北省高级人民法院

来源：《立案工作指导与参考》 2012年第2辑(总第33辑)

2.区分转包与借用资质可以实际施工人参与工程的时间节点为标准——浙江申强建设有限公司与浙江旭昱建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案例要旨：实际施工人因施工资质不够等原因，借用他人名义与发包人签订合同属借用资质。法院是以实际施工人参与工程的时间节点来区分转包与借用资质的，转包往往是承包人自行承接工程后再行转包给实际施工人，而借用资质往往是施工合同签订前实际施工人已介入。

案号：(2013)浙民终字第34号

审理法院：浙江省高级人民法院

来源：《法院审理建设工程案件观点集成》 朱树英主编，中国法制出版社，2015年6月版

3.发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同应认定为无效——张某诉甲公司支付工程款纠纷案

案例要旨：建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。

审理法院：最高人民法院

来源：法信精选

4.挂靠人即实际施工人，其有权以自己的名义对发包人提起诉讼，发包人应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任——刘邦平诉青岛东港国际集装箱储运有限公司建设工程合同案

案例要旨：根据有关司法解释，挂靠人应当属于实际施工人，因此有权以自己的名义对发包人提起诉讼。发包人应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。被挂靠人的诉讼地位应根据原告的诉讼请求列为共同被告或第三人。发包人因自身原因导致向实际施工人超付工程款，应由其直接向该实际施工人追偿，而不应将该履行风险转嫁给被挂靠人或其他实际施工人。

案号：（2007）青民一终字第1133号

审理法院：山东省青岛市中级人民法院

来源：《人民司法·案例》 2008年第16期

1.《中华人民共和国合同法》

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

2.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》

第六条 本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第十条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。