目前，在我国建筑市场由发包人占据主导地位且发包方拖欠工程款仍然普遍存在的现实情况下，为转移工程欠款的风险，总承包人在将工程分包给分包人或转包给其他承包人时，会在双方所签订的分包、转包协议中约定以业主向总承包人支付工程款作为其向分包人、转包关系中的承包人支付工程款的前提条件，即实践中俗称的“背靠背”条款。

　　由于“背靠背”条款并非一个法律概念，且立法也未就建设工程施工领域这一法律现象作明确规定，加之合同主体对该类条款的法律认识尚存不足，故随着“背靠背”条款所引发的建设工程付款纠纷逐渐增多，有必要对该类条款进行深入研究。因此本文从“背靠背”条款的法律性质与效力、合理性以及该条款在诉讼或仲裁中能否作为总承包人拒绝支付工程款的抗辩理由等角度出发，对建设工程施工合同中“背靠背”条款的相关法律问题进行浅析论述。

　　一、“背靠背”合同条款的效力与性质

　　在建设工程施工领域，由于非法转包、违法分包、资质挂靠等违法行为而导致合同无效的情形较为常见，因此在这里需要特别说明，虽然上述情形会导致合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定也明确了合同无效仍然可以参照合同约定的价款计算工程款。此外，该条所规定的“参照合同约定支付工程价款”，应该将工程价款理解为一个包含了价款的支付标准、支付时间以及支付条件等相关内容在内的完整体系。因此即使合同无效，“背靠背”合同条款也可以参照适用，因此本文未就分包和转包关系中的“背靠背”条款进行区分，不论合同的效力性，仅就“背靠背”条款本身的性质和效力论述。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”故根据合同的相对性，一方当事人不能以第三人未向其履行义务作为其抗辩另一方当事人要求其履行义务的理由。但民事契约系契约当事人合意的产物，允许当事人在不违反法律、行政法规的效力性强制性规定前提下，充分发挥意思自治，因此在“背靠背”条款不存在违反合同法第五十二条规定的情形时，总承包人与分包人(或转包关系中的承包人)约定以业主向总承包人付款作为其向分包人(或转包关系中的承包人)付款前提条件的条款应合法有效，对双方当事人具有法律约束力。此外，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”的解答也可以看出部分法院就“背靠背”条款效力的合法性是认可的。

　　关于“背靠背”条款的性质，《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”因此，当事人订立“背靠背”条款约定的付款行为实质上是当事人就付款附加条件的民事法律行为，即“背靠背”条款是附条件的合同条款。笔者通过检索相关裁判文书，发现大多数法院的判决也认可“背靠背”合同条款是一种附条件的合同条款。

　　二、“背靠背”合同条款的合理性

　　在审判实践中，分包人(或转包关系中的承包人)往往以第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到分包人(或转包关系中的承包人)的利益为由，主张“背靠背”条款明显有违平等和公平原则，不应当适用或参照。但笔者认为分包人(或转包关系中的承包人)在与总承包人签订该条款时已经明确知晓了未来若业主不及时付款其可能面临工程款无法及时收回的风险，因此在分包人(或转包关系中的承包人)签订合同时具有自主选择权，可以对合同条款进行磋商。故在合同履行过程中，业主确存在拖欠总承包人工程款而导致分包人(或转包关系中的承包人)权利无法实现时，其又主张该条款显示公平或违反平等原则的，其实是有违诚实信用原则的。

　　此外，若分包人(或转包关系中的承包人)认为在发包人占据建设工程市场主导地位的现实情况下，总承包人为取得承包工程不得不接受发包人提出的一些苛刻条件而主张“背靠背”条款显失公平的，分包人(或转包关系中的承包人)也可以根据合同法第五十四条第一款“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。”的规定行使撤销权，请求法院或仲裁机构对该条款进行撤销。

　　最后，“背靠背”条款所约定的业主未向总承包人付款，分包人(或转包关系中的承包人)向总承包人主张工程款的条件未成就的情形也应是相对而非绝对的。若存在总承包人未及时行使债权、总承包人违约导致业主迟延付款等情形时，分包人(或转包关系中的承包人)的付款请求权条件也可以成就。综合上述，笔者认为“背靠背”条款的存在具有合理性。

　　三、“背靠背”条款能否作为总承包人拒绝支付工程款的抗辩理由

　　前文已述，“背靠背”条款是附条件的合同条款，合法有效，因此在业主尚未向总承包人支付工程款的前提下，总承包人可以分包人(或转包关系中的承包人)主张支付工程款的条件尚未成就为由进行抗辩。但是，笔者认为该条款的适用也应是相对的，若存在以下情形之一，总承包人不能以该约定抗辩分包人(或转包关系中的承包人)的付款请求。

　　(一)业主已经支付工程款

　　业主已经支付工程款，则“背靠背”条款所附条件成就，毫无疑问总承包人应当及时向分包人(或转包关系中的承包人)支付工程款。但裁判机构在判断条件成就与否时，需要解决一个重要问题就是业主已经支付工程款的举证责任由谁承担。由于分包人(或转包关系中的承包人)与业主之间并不存在直接的法律关系，业主是否已支付工程款，业主与总承包人是直接明了的，且实践中总承包人滥用“背靠背”条款损害分包人利益的情况也时有发生，因此需要由总承包人就业主是否付款进行举证。但是业主没有付款是一项消极事实，在支付了部分工程款的前提下，总承包人可以提供已付款的凭证来证明已付部分，进而推定未付部分;在工程款全部未付的情况下，总承包人只能通过由业主出具说明或出庭作证的方式来证明业主未支付工程款，而该种方式是否可行又取决于于业主是否配合。因此该项举证工作看似简单，但对总承包人而言也存在极大的难度。此外，如业主与总承包人进行恶意串通，在已经支付了工程款的情况下，出具假说明或作伪证，也不利于裁判机构查明业主是否付款的事实。

　　(二)因总承包人的原因业主未付款，且该原因非因分包人(或转包关系中的承包人)的行为所导致

　　因总承包人原因导致工期延误、未按合同约定施工、工程质量存在问题等都会导致业主以正当理由不付款。如若上述原因与分包人(或转包关系中的承包人)无关，总承包人以该条款对抗分包人(或转包关系中的承包人)，则明显属于转移其本身应当承担的责任。因此在该种情况下，总承包人的抗辩理由也不应当得到支持。

　　(三)总承包人拖延结算

　　在实践中，有的总承包人在工程竣工验收合格后，出于各种原因不进行结算，拖延提交结算材料，且在分包协议或转包协议中也未约定工程款支付，须以业主完成总包工程决算审核为要件。因此若总承包人不能提供证据证明其按约与业主及时进行结算，则拖延结算的行为可视为总承包人不当的阻碍“背靠背”条款条件的成就。参照合同法第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，可认定总承包人不正当阻止付款条件成就的，视为条件已经成就。因此总承包人拖延结算的也不能援引“背靠背”条款抗辩付款请求。

　　(四)业主未付款，但总承包人怠于主张权利

　　“背靠背”条款虽未约定明确的付款时间，但业主与总承包人的施工合同中的付款时间往往是明确的，因此在合同约定的期间业主若不付款，总承包人就应当及时主张自己的权利。关于主张权利的方式，通常情况下，总承包人主张权利所采取的方式有自力救济方式(付款申请或催告函、律师函、协商谈判、争议评审等)和公力救济方式(诉讼与仲裁)。但自力救济方式在一定程度上也不能完全证明总承包人主张权利的积极性，因此在总承包人向业主主张工程款时，诉讼或仲裁的方式才应当是最积极有效的。

　　但建筑市场主体之间存在一定的利益关联性，因此在业主拖欠工程款的情况下，许多承包人不会将争议提交诉讼或仲裁。为此，业主不及时付款，总承包人也不通过诉讼或仲裁的方式主张权利，则总承包人向分包人(或转包关系中的承包人)支付工程款的条件就无法成就，这对分包人(或转包关系中的承包人)来说显然是不公平的。从北京市高级人民高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条“因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”的解答也可以看出部分法院对该情形的态度。因此，在业主未付款，但总承包人在可以主张工程款的合理期限内，未通过诉讼或仲裁的方式主张权利的，“背靠背”条款也不能作为总承包人抗辩分包人(或转包关系中的承包人)付款请求的理由。

　　四、结语

　　“背靠背”条款以第三方是否付款作为合同当事人之间付款条件成就与否的要件，在买卖、加工承揽等合同中都可能存在，但在建设工程分包、转包协议中的体现更为典型。且不论合同的效力，虽然该条款本身是一种合法有效的附条件合同条款，是合同当事人的真实意思表示，当事人应受合同条款的约束，且“背靠背”条款的存在也有其自身的合理性，但裁判机构在审理该类案件时，应当审慎行使自由裁量权，充分考虑“背靠背”条款适用的相对性以及总承包人以该条款抗辩付款请求的理由是否充分合理，公正合理地作出裁判。