来源：法门囚徒

来源||  王林清著：《公司纠纷裁判思路与规范释解（第二版）》（上）第578-580页

理论支点

我国股份有限公司股份转让分为记名股份的转让、无记名股票的转让以及股票的上市交易共三种方式。

我国《公司法》第139条规定了记名股份的转让，该条规定包含了以下几个意思：

第一，须由股票持有人以背书或者其他法定的方式转让；

第二，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册，即办理过户手续；

第三，股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名册的变更登记。

无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。也就是说，无记名股票的转让，只需交付股票即可，且其转让得以对抗公司及其他第三人。

股票的上市交易，是指上市公司的股票在证券交易所通过集中竞价方式进行交易。对于上市股票，通常将股票交由托管，股票买卖的交割通过证券经纪商进行，转让双方不需谋面，证券和资金从账簿上划拨。于此情形，股票转让无须背书，也无须实物交付。股票的上市交易是一种特殊的股份转让方式，须遵守专门的上市交易规则。

实务争点

司法实务中发现，相当一部分股份有限公司的公司章程中明文规定，股份不得对外转让。公司章程这一规定的效力如何认定，存在不同的观点：

第一种观点认为，有限责任公司章程可以对股份转让作出限制，但由于股份有限公司股票流通性强，除法律限制或者禁止的情形外，公司不能再对其转让加以其他限制或禁止。

第二种观点认为，公司章程是全体股东的协议，如果公司章程规定了限制，这样的限制是有效的，因为它说明所有的股东都同意设置这样的限制。

第三种观点认为，对于上市公司的股份，公司不能限制其转让；对于非上市股份则应当允许加以限制。

作者观点

笔者倾向于第三种观点。

一般原则是，股份转让除了法律限制或者禁止的情形外，公司章程不能限制或禁止，但这一原则现在似乎也在改变。有的法律明确规定，即使是股份有限公司的股份转让，也可以由公司章程加以限制和禁止。在我国，相当一部分股份有限公司是非上市公司，而且相当一部分股份有限公司采取发起设立方式，而不是募集设立方式，即股票没有公开发行，没有公众股东。这说明，股份有限公司的股东也可能非常之少，尤其是在一些家族式股份有限公司中，此种情形更为突出。也就是说，股份有限公司的人合性也是存在的。如果认为有限责任公司可因其具有人合性而加以限制其出资转让的话，那么，那些人合性较强的股份有限公司也应当允许其限制股份转让。因此，股份有限公司的股份转让是否予以限制，可以让公司自己决定，也就是由公司章程加以规定。因为公司章程是全体股东的协议，如果公司章程规定了限制，这样的限制是有效的，因为它说明所有的股东都同意设置这样的限制，否则，该种限制不可能订立在章程之中。如果公司章程中没有设置这样的限制性条款，股份的转让则可以自由进行。

不仅公司设立时可以由公司章程设置这样的限制性条款，而且还可以通过修改公司章程的方式设置这种限制性条款。1995年修改前的韩国《商法典》第335条第1款同样规定：股份的转让，不得以章程加以禁止或者限制。但1995年修改后的韩国《商法典》规定，原则上股份有限公司的股份可以自由转让，但同时也允许公司章程加以限制。

需要注意的是，如果股份有限公司章程中设置了这样的限制条款，该种条款只应适用于记名股东，而不适用于无户名股东。因为无户名股东以其所持股票即可行使权利，性质上不能限制。同时，该种限制只能适用于非上市股份，上市股份不能加以限制。这说明，如果法律允许股份有限公司可以设置这样的限制性条款的话，主要是基于对封闭性公司（包括有限责任公司和非公开发行股份的股份有限公司）的人合性考虑，该种限制不能扩张适用于公众股东。