实际施工人这一概念是在2004年由最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)一文中首次出现的。但是对这一概念的诠释，司法界以及学界并没有形成统一的意见。随后，最高人民法院在出版的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》(以下简称“理解与适用”)一书中，认为“实际施工人”是“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。这一概念的解析基本上成为一种通说。

　　从《理解与适用》一书中，我们可以把实际施工人简单划分为三个类型，即非法转包、违法分包以及挂靠，挂靠也就是通常所指的是借用资质。但是，在司法实践中，各种类型层出不穷，并不是简单的单一形式，往往会交叉在一起。比如，几个自然人合伙承包一个整体工程，各个自然人又分包了其中的部分工程，但只有一位自然人对外代表所有合伙人进行合同签订以及接受工程款等事宜，是权利外观上的“唯一实际施工人”。如果其中一位自然人向发包方以及承包方主张权利，他的主张能否得到支持呢?

　　在司法实践中，普遍存在多个自然人承包一个整体工程的现象。这种合伙制的承包方式往往会存在一个自然人代表其他合伙人对外主张权利以及履行义务。例如，其代表其他合伙人签订合同、收取工程款等等，但如果该代表独自掌握工程款，而不向其他合伙人分发工程款，其他合伙人如果有证据证明存在实际施工的关系，可以向发包方或者承包方主张工程款。

　　鸿亿公司作为开发商与双箭公司签订了建设工程施工合同，双箭公司作为承包方负责施工。合同签订前，双箭公司向尹凤义出具授权委托书，由尹凤义向鸿亿公司支付了工程保证金。合同签订后，尹凤义向双箭公司支付挂靠费。鸿亿公司按工程进度支付工程款，后工程按期竣工。

　　现案件的原告刘合成将鸿亿公司、双箭公司以及尹凤义一并起诉至法院。其诉称，案涉工程由尹凤义、刘合成以及杨福弟三人作为工程的实际施工人共同完成，其要求三被告共同承担所欠付工程款。其主张案涉六栋楼房中的2号楼为其独立负责施工的，并提供了相关的证据。并诉称，尹凤义只是他三人的签字代表，三人之间是合作关系，而非上下级关系。其认为有权按照建设工程施工合同的固定单价来结算。

　　承办人认为，刘合成提交了相关证据证明其与本案工程存在某种关系，但其既不承认与尹凤义是工程分包关系，也未承认其和尹凤义是雇佣关系。适格主体是参与民事法律关系的前提和基础，对其在本案中的适格主体法律地位无法给予相应证据予以证明的情况下，刘合成存在于本案中的民事法律关系也就不具合法性，进而无法在其中享有权利、履行义务以及承担责任。因此，刘合成将承担举证责任不能的不利后果，即刘合成不具有本案认定的实际施工人身份。(2)刘合成向鸿亿公司、双箭公司、尹凤义三方主张工程欠款3036366元的这一诉请不能得到支持，因刘合成不具有实际施工人的身份，所以，基于该身份主张工程欠款没有法律依据和事实根据。如刘合成能够举证基于案涉建设工程施工合同所产生的其他债权债务关系，可另行主张权利。

　　在司法实践中，许多自然人合伙承包整体工程，但往往会存在某个大的合伙人一家独大的情况，其他合伙人也会推举这个人代表大家对外主张权利以及履行义务等事宜，其也会被认为是“唯一实际施工人”。其他合伙人往往不会被认为是实际施工人，但是，实际施工人的认定具有以下具体标准：1、是否签订了转、分包合同以及挂靠合同; 2、承包人是否派出项目管理班子，项目班子有无切实履行职责;3、项目采购、租赁、劳务分包的实施主体;4、工程款的拨付情况; 5、管理费的收取情况; 6、竣工结算编制和结算价款的确定;7、施工过程中的书面文件记录; 8、发包方与监理方的证明。因此，其他合伙人要想以实际施工人的身份主张权利，应该具备以上全部标准或部分主要的标准。但是，他们往往没有证据提供或者证据证明力不充分。为了保障他们的内部分摊的公平性，除了以实际施工人的身份主张权利外，笔者认为，合伙人之间最好订立合伙合同，明确各自的份额以及权利义务关系，这样，即使有一个对外的合伙人充当“唯一实际施工人”，其他合伙人也可以依据合伙合同和其他证据材料来主张自己份额的工程款等权利。

　　《司法解释》中关于实际施工人的相关规定

　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

　　(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

作者：北京市兰台律师事务所 程文超

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