【摘要】内容探讨司法鉴定在医疗纠纷诉讼中如何科学有效地的运用。方法选择鉴定机构的程序应当遵循合法性、公正性原则；司法鉴定应遵循确切性、科学性、合法性原则；在医疗纠纷案件中建立专家陪审员制度；强化鉴定人出庭作证制度。目的减少不必要的拖讼、缠诉；避免法官自由裁量权的扩大；提高医疗诉讼案件审判质效；在医患纠纷中实现真正意义上的司法公正；构建和谐的医患关系。

【关键词】医疗纠纷; 司法鉴定；鉴定机构；鉴定人；医患关系

近年来，随着市场经济的快速发展，人们法律意识逐步提高以及一些社会负面舆论对医院形象的扭曲，医疗损害责任纠纷案件又呈新一轮高发态势，并呈现出案情复杂多变的特征。起诉到法院的医疗纠纷案件以每年25%的速度增长。医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化，并且已经成为社会的热点、难点。小到巫山县，就已经出现冯长田诉巫山县人民医院的医疗损害责任纠纷案等有较大社会影响的案件。大到全国，就有姚景文诉北京酒仙桥医院的医疗纠纷案。最常见的是以医疗损害责任纠纷为案由进行诉讼的医疗纠纷民事案件，其中最核心的环节是对医疗机构的过错责任进行司法鉴定，因为鉴定结论关系到医疗纠纷案件能否公正、公平处理。为此，笔者结合工作实践及相关专业知识浅析一下司法鉴定在医疗纠纷诉讼中的运用。

司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。司法鉴定意见属于我国诉讼法规定的七种证据之一，不仅其本身就具有证据功能，而且对查明案件事实，正确适用法律，保障诉讼活动依法、顺利进行，具有特殊的重要作用。

医疗纠纷案件的司法鉴定程序遵循的是审查鉴定委托书、实践资料、举行听证会；鉴定人进行鉴定；必要时组织专家讨论；出具鉴定文书。

从广义上来说，医疗纠纷案件可以分为两类，即因医疗事故行为引起的医疗损害赔偿纠纷和非因医疗事故行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗损害责任纠纷。狭义上医疗损害赔偿纠纷案件是指非医疗事故行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗损害责任纠纷案件。从实践来看，在狭义的医疗损害责任纠纷案件中，如果当事人没有特别强调违约问题，而是以人身损害为由向法院起诉的，一般是将医疗损害作为侵权纠纷来处理，适用《民法通则》、《侵权责任法》。按照医疗纠纷案件中，“举证责任倒置”的规定，医方作为被告需要在举证期限内向法庭提交答辩书以及作为重要证据的病历资料，由于被告提交的证据具有较深的医学专业性，作为法官很难根据被告提交的病历资料正确判断被告是否具有过错。这一现实的客观性必然要求司法鉴定运用到医疗纠纷案件的审理中来，当然司法鉴定也是由原、被告双方在举证期限内向法院提出。

医疗纠纷的正常途径有当事人协商、请求第三方居中调解和向人民法院提起民事诉讼三种。通过诉讼处理医疗纠纷，关键环节就是司法鉴定，因为司法鉴定是取得鉴定结论这种特别证据，从而认定案件事实的一个重要途径。随着社会和科技的发展，司法对鉴定的依赖性会更趋强化，并且将成为挑战传统的事实认定方法。

司法鉴定机构的鉴定人员有专门的鉴定知识和经验，又有法律知识，长期与司法人员接触，因而比较容易理解法官所提出的鉴定目的，从而能够有针对性地完成鉴定任务，弥补法官在审判案件中医学知识不足的缺陷，尽可能使案件判决科学、公正。

（一）选择鉴定机构的程序应当遵循合法性、公平性原则。

对于医疗纠纷的司法鉴定机构，目前存在两种形式，一种是事业性质的司法鉴定机构，这种机构主要是委托自身资源和技术优势开展业务，比如附属于医学院校的司法鉴定机构，另一种就是民营性质的司法鉴定机构。

选择鉴定机构的程序应当遵循合法性、公平性原则。在司法鉴定机构选择上，有些当事人千方百计托关系，争取熟悉的鉴定机构，以图获取有利的鉴定结论，而且各鉴定机构，尤其是民营性质的司法鉴定机构为了拉案源，也是想尽办法进行“竞争”，为防止在司法鉴定过程中出现对当事人不公平、对鉴定机构机会不均等现象，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定，经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定（在司法实践中，当双方选择的鉴定机构不一致时，法院通常是通过摇号来选择）。

医疗纠纷案件在诉讼审理中一旦案件需要进行司法鉴定，法官将传唤双方当事人，根据双方当事人的鉴定要求，法官提供符合鉴定要求的司法鉴定机构名册，然后医患双方在名册规范内进行选择。如果双方当事人的选择一致，即确定该鉴定机构进行鉴定；如果双方当事人的选择不一致，则由法院进行指定。以上无论是协商还是指定方式确定鉴定机构，均要以书面形式形成笔录并保留在卷宗之中以备查阅。这是法院为在鉴定机构选择的程序上实现合法性、公平性而实行的一种方式。

（二）鉴定要遵循确切性、合法性、科学性的原则

1、鉴定目的要明确

医疗纠纷司法鉴定的目的是明确医务人员在患者诊疗活动中是否有过失或者过错；若有，该过失或者过错与患者的损害后果有无因果关系；若有因果关系，要承担何种承担的责任。简单来说是司法鉴定活动的目的既要追求科学真理又要帮助人们解决纠纷从而实现社会公平正义。因此，司法鉴定人需要解决的问题是医疗行为是否符合侵权的四个构成要件：(1)、损害行为；(2)、损害结果；(3)、损害行为与损害结果之间是否具有因果关系；(4)、医疗行为本身是否具有过错。目前鉴定机构统一借鉴的是《道路交通事故处理办法》，将医疗责任细化为五类：(1)、完全责任，损害后果完全是因医疗过失所致，与患者体质、疾病和其他原因无关，是必然因果关系；(2)、主要责任。损害后果主要是医疗过失造成，患者自身体质、疾病的复杂性和自然转归增加了后果的易感性；(3)、同等责任，损害后果是患者体质、疾病和医疗过失共同作用的结果，二者之间难分主次，相当于原因竞争的因果关系；(4)、次要责任，损害后果主要是患者的自身体质和疾病所致，医疗过失或者过错对结果的出现起到了诱发、促进或者加重的作用；(5)、无责任，损害后果与医疗行为无因果关系。

司法鉴定活动从启动到最后出具结论，司法鉴定人面对众多医学资料必须要明确医疗纠纷案件的鉴定目的，关注责任的“有”与“无”，对医疗行为的“因”与患者人身损害的“果”进行准确判断，找出医学与法律上有价值的关键点，以判定责任方在何种程度对非责任方承担责任。只有鉴定目的明确，才能够保证鉴定结论的科学性，才有助于法官的司法审判。

2、 鉴定程序要合法

医疗过错鉴定是法庭外处理医疗纠纷民事案件诉讼活动中的一个环节，只有法院才能够启动医疗过错的司法鉴定。根据《民事诉讼法》的规定，医患双方在举证期限内各自举证，同时法院还要举行双方质证程序，因为只有经过质证的证据材料才能为法院所采信，这是司法鉴定结论合法、客观、科学的重要程序，也是司法严肃性的重要体现。在司法实践中，常有司法鉴定机构接受患者单方面委托进行鉴定，这种情形显然不具有法律效力，因为单方面提供的材料没有经过法庭质证，不符合证据材料形式要件的要求。在此需要特别说明的一点就是：鉴定机构可以接受当事人咨询，但是按照任何人在同一诉讼活动中只充当一种诉讼参与角色的法律原则，经过咨询的案例，鉴定人将丧失该案的鉴定资格。例如在原告邱治菊诉巫山县人民医院医疗损害责任纠纷一案中，原告方在诉讼中就单方去鉴定机构对原告的护理时限等进行了鉴定，并将鉴定意见书作为证据在举证期限内予以提交，在庭审中的举证质证阶段，被告对该份鉴定意见书提出异议，其异议的理由就是该组证据违反了《民事诉讼法》关于鉴定程序的规定，法官依据《民事诉讼法》的规定认定被告的异议成立。

3、鉴定结论要科学

司法鉴定结论的科学性是鉴定活动的目的要求，其本质属性，就是鉴定结论的真实性，全面性和确定性。实践表明，鉴定可能因为种种原因产生不同类型的问题。比如，因为鉴定人的资格、水平、鉴定方法和技术、鉴定材料和设备、鉴定人与案件的关系等方面的问题，就可能影响鉴定结论。如果鉴定结论具有片面性，说明鉴定活动客观性差；如果鉴定结论具有不确定性，那就失去了鉴定的意义，也给法官在司法审判实践中带来了一定的难度。当然，在运用鉴定结论时也要结合案情具体分析, 不能够不加思索地“拿来主义”, 将鉴定结论事实层面的证明力等同于法律层面的证明力, 这实际上是司法裁判权的部分出让和异化。

在此举一典型案例：原告冯长田诉被告巫山县人民医院医疗损害责任纠纷案，在案件审理过程中，原告冯长田申请对被告的医疗行为是否具有医疗过错及过错程度进行鉴定，法院受理其申请后，准予鉴定，并经过法院主持，双方当事人同意选择渝东司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定机构出具了司法鉴定意见书,其鉴定结论为：巫山县人民医院对冯长田左前臂及右腰部皮下包块行手术切除的诊疗过程中，在告知义务上存在一定过失（如未告知术后可能会出现皮下脂肪瘤的生长及多发性脂肪瘤的可能，术后未告知患者将切除组织送病检等），但与冯长田目前多发性脂肪瘤的发生无因果关系。因此，冯长田身上多发性良性脂肪瘤为自身疾病，不是诊疗活动造成的损害，被告巫山县人民医院切除手术不会引起良性脂肪瘤的转移生长，这是临床医学的基本规律。被告巫山县人民医院在履行告知义务和保存病历资料方面有过失，但这种过失与冯长田多发性脂肪瘤的生长无因果关系。法院依法采纳了该组证据。最后法院判令驳回原告冯长田的诉讼请求。该鉴定结论之所以会被法院依法采纳，是因为该鉴定结论遵循了鉴定的确切性、合法性、科学性原则。

（三）法官要掌握好自由裁量尺度

审判中的自由裁量权是法官客观上所拥有的一项权力，是审判权的具体表现，在审判活动中具有十分重要的作用。当今世界各国，无论是以判例法为主体的英美法系国家，还是以成文法为主体的大陆法系国家，对法官自由裁量权的客观存在都是确认而毋庸置疑的。法官自由裁量权作为一种特殊的权力，在审判活动中具有其特殊的功能，不仅仅适用在法律上，而且在事实认定以及对诉讼程序的指挥也都有着明显的表现。

大陆法系将有无鉴定的必要付诸法官自由裁量，认为如果有以下情形：即一是法官其自身知识、经验、缺乏客观性；二是其知识、经验与事实认定是否正确有疑问；三是须凭鉴定，才能获得较客观、正确的资料，法官可以决定是否运用司法鉴定。在我国司法实践中常常表现为：因种种因素医方在医疗纠纷案件举证期限内总是必须要申请司法鉴定，只要医方申请，即使不需要专业机构判断，法官凭自己的知识和经验完全可以判断的，仍然同意医方当事人的鉴定申请；即使对于一时无法把握的问题，也只需要通过调查就可确定的事实，有时也通过鉴定来确定，完全把司法鉴定当作医疗纠纷案件司法审判的唯一方法。这也通常会出现拖讼，浪费司法成本，给医患双方带来物力、财力上一定的负担。

在医疗纠纷案件中如何才能避免法官自由裁量权的扩大，是一个值得探讨的话题。笔者认为，可以在公平正义、正确、合理的价值目标指引下，适当建立专家陪审员制度，即在复杂的医疗纠纷案件中，适用普通程序，将审判组织列为合议庭，专家陪审员是合议庭组成人员。陪审员制度是我国的一项重要的司法制度，医疗纠纷案件的专家陪审员制度的建立和完善需要明确一下三点：一是要明确专家型陪审员的选举、任命、特邀程序；二是要明确陪审员的任职条件、权利义务和受案范围；三是要建立陪审员培训学习以及上岗制度。总之，要从陪审员产生、来源、权利义务以及上岗资格等方面，制定出一套既符合现行法律的立法精神，又符合实际需要的制度，使专家陪审员在医疗纠纷案件的司法审判工作中正在发挥作用。陪审员可以由具有相当医学专业知识和相关法律常识、秉公办事的医疗专家或者法医学专家组成，法官在陪审员的配合下依法对医疗纠纷案件审理过程中出现的各种情况自主作出裁定，这种模式对法官自由裁量权过度使用也能够起到约束作用，能够推进法官自由裁量权的合理运用，对实现司法公正、构建和谐的医患关系具有一定的现实意义。

（四）健全司法鉴定人出庭质证制度

司法鉴定人出庭作证是指在案件审理过程中，对案件的专门性问题进行鉴定的司法鉴定人出席法庭，以口头言语的形式就有关鉴定的情况向法庭作如实的陈述，并接受原、被告双方的质询。患方当事人的质询大多是对基础医学知识的误解，医方当事人的质询大多是学术上的争议，这两类问题都是鉴定人永远无法作出令当事人满意的回答。由于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定：“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”，因此在司法实践中医患双方如果对鉴定结论有不同意见，基本上都是通过法院送达，鉴定机构以书面形式进行答复。这种形式的过度使用，在一定程度上也造成了鉴定人出庭制度的弱化。第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条明确规定：“诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”医疗纠纷案件因为具有专门性的知识，司法鉴定结论也常用专业术语，常常导致医患双方和法官对鉴定结论有不同的理解。这一现实也决定了司法鉴定人出庭质证的必要性。强化鉴定人出庭质证制度，正是当庭弥补了鉴定意见书中言而未尽的观点，减少庭审中医患双方辩论程序中的争论环节和缠诉，降低诉讼成本，同时也是法官对医疗纠纷案件进行有效审判的重要保证。