项目代建制度最早起源于美国，其实为美国经理制度的深入和发展，即业主委托建设经理来负责整个工程项目的管理，包括项目的可行性研究、设计、采购、施工、竣工、试运行等工作。

2004年，国务院发布《关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)，该文件记载，为加强政府投资项目管理，改进建设实施方式，国务院决定，“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”但是，在过去的十多年间，国家层面一直没有出台相关的法律、法规对代建制度予以专门的规制。各地方政府针对政府投资项目代建行为制定了一些地方性规范性文件，比如北京市发改委制定的《北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》(2004年3月1日实施)。

根据上述国务院文件以及北京市发改委出台的代建制度管理办法，我们认为代建制的核心是建设单位向代建单位采购代建管理服务，即代建合同的法律性质是工程管理服务合同，包括前期立项，选定施工单位，做好施工准备，也包括施工阶段对工期、工程质量、工程款支付进行全程控制，对施工单位进行监督指导，还包括项目后期的竣工验收、结算、资料移交、试运行等等。

目前在现实的情况中，由于政府部门并没有工程管理类的相关专业人才，因此，工程项目代建制度在政府投资类工程中被广泛使用，并且，也已经出现非政府投资类工程项目采取代建制的情况。在我国，工程代建制，特别是非政府投资类工程代建的法律法规并不健全，对于很多问题没有给予明确的规定，那么代建单位是否必须通过招标投标的方式来选聘呢？

首先来看下招投标相关法律、法规的具体规定，《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”《招标投标法实施条例》第二条对《招标投标法》第三条做了更为细化的解释：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”虽然《招标投标法实施条例》第二条对《招标投标法》第三条所称的“工程建设项目”进行解释时，将“与工程建设有关的服务”定义为“为完成工程所需的勘查、设计、监理等服务”，未列举“代建”这一服务形式，但是根据该法律本身的解读及最后“等”的法律解释，代建行为应当属于与工程建设有关的服务，应当受《招标投标法》第三条的规范。也就是说代建单位的选聘符合招投标法律规定的情形应该进行招投标。

从地方性规范性文件的角度来看，《北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》第四条明确规定：“政府投资代建项目的代建单位应通过招标确定。市发改委负责政府投资项目代建单位的招标工作，各相关专业部门按照职责分工参与或配合招标工作。”因此，至少在北京，政府类的代建项目必须通过招投标的方式来确定代建单位。

在具体的工程合同中，《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对具体的项目必须要进行招投标的情形做了具体的规定，其中要求必须进行招投标的项目在签订代建合同时也应当要进行招投标。

《招投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

首先，《招标投标法》是规范建筑市场招标投标活动、具有公法性质的一部法律。根据《民法通则》和《合同法》的基本规定“违反法律、行政法规的强行性规定。”违反法律、行政法规效力性强制性规定的民事合同无效。因此，如果根据投标法应该进行招投标的工程代建合同未进行招投标，属于无效合同。

其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 虽然该司法解释只适用于建设工程施工合同，但该司法解释明确表明，最高人民法院将《招标投标法》关于必须进行招标工程项目范围的规定，认定为“效力性强制性规定”。作为工程领域管理服务类合同，也应参照适用该规定。

最后，需要提示的一点是，合同是否有效对于当事人双方均会造成极大的影响，如果合同认定为无效，受损害的一方当事人就不能依照合同条款来寻求赔偿，并且会大大的增加法律救济的难度和纠纷本身的争议性，甚至造成不可挽回的损失。所以，在选聘代建单位时，一定要采取招投标的方式来签订代建合同，确保程序本身的合法性，防止造成合同无效的法律风险；作为代建单位也应当通过公平公正的投标途径与建设单位签订代建合同，否则，若合同被认定为无效，已经完成的工程量将无法依照合同约定的价款进行结算，届时，亦将会造成一定的损失。