【导读】：又到年终考核时刻，很多企业以“末位淘汰制”为由淘汰部分员工，那么“末位淘汰制”制究竟能不能作为用人单位单方面解除劳动合同的合法理由，可以说90%的用人单位不知道答案，本文就以最高院法官撰写的一个案例告诉你：

一、案情简介

2008年1月，刘某进入某科技公司工作，劳动合同约定刘某从事销售岗位，基本工资为3840元。科技公司通过公示将规章制度告知刘某，其中《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分为S-优秀、 A-良好、Cl-价值观不符、C2-业绩待改进四个等级，比例分别为20%、70%、5%、5%，不胜任工作原则上考核为C2。刘某原在该公司从事销售工作，2009年1月之后，刘某转岗至西北区从事销售工作。2009年上半年及2010年下半年，刘某的考核结果均为C2。科技公司认为，刘某不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。刘某提起劳动仲裁，仲裁委裁决：科技公司支付刘某违法解除劳动合同的赔偿金41378元。科技公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令不予支付刘某违法解除劳动合同赔偿金余额。

二、法院裁判情况

一审法院经审理认为，根据科技公司《员工绩效管理办法》的规定，“Cl、C2考核等级的比例分别为5%、5%”，虽然刘某曾经考核结果为C2，但C2等级并不完全等同于“不胜任工作”。在科技公司未能提交考核依据等有效证据的情况下，仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明刘某不能胜任工作的事实。虽然2009年1月刘某转岗，但转岗前后刘某均从事销售工作，并不能证明刘某系因不能胜任工作而转岗。故一审法院认为，科技公司主张刘某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依照劳动合同法的规定向刘某支付经济补偿标准2倍的赔偿金。法院判令科技公司于判决生效之日起15日内一次性支付刘某违法解除劳动合同的赔偿金余额人民币41378元。

一审法院判决后，科技公司不服该判决向二审法院提起上诉。理由是：规章制度是用人单位内部生产经营管理的自决性规范，只要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，就应认定有效。《员工绩效管理办法》是公司公示的一项规章制度，刘某亦对该考核事项知悉。由于刘某连续两次考核为 C2，理所当然地应当按照上述规定被解除劳动合同。

刘某答辩称，考核为C2与不能胜任工作之间不具有关联性，科技公司没有提供其不能胜任工作的直接证据，转岗是因为公司的分销科解散，并非因为不能胜任工作。科技公司属违法解除劳动合同，请求二审法院维持一审判决。

二审法院审理中，形成两种意见。

一种意见认为，“末位淘汰制”是用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。这种管理方法引入员工竞争激励机制，使企业始终处于一种激活的状态，从而提高员工积极性和企业竞争力。用人单位将“末位淘汰制”写入企业规章制度或者劳动合同中，劳动者未提出异议的，视为同意这一绩效考核的形式。因此，应当以此作为生产经营管理的重要内容和依据。

另一种意见认为，“末位淘汰制”虽然属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同的情形是法定的，即劳动合同法第三十六、三十九、四十、四十一条的规定。“末位淘汰制”不能作为用人单位解除劳动合同的依据。

三、主要观点和理由

我们认为，第二种意见是正确的。主要理由如下。

首先，劳动者业绩居于末位，并非意味着“劳动者不能胜任工作”。劳动者业绩居于末位，可能是其不胜任工作，也可能其胜任工作，但因各种因素仍在考核中居于末位。因此，用人单位必须正确界定“末位”的内涵，将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。本案中，科技公司的《员工绩效管理办法》规定，“Cl、C2考核等级的比例分别为5%、5%”，可见，科技公司在单位规章制度中限定了考核为C的比例，即每次考核中，不管员工的业绩如何，总会有人被考核为C2。因为末位总是客观存在的，每次考核中总会有人居于末位，考核不合格不直接等同于不胜任工作。

其次，科技公司认为刘某不胜任工作，应对此负举证责任。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，本案中，某科技公司应当举证证明具体的考核依据以及刘某不能胜任工作的具体事实，否则，刘某考核为C2不能直接等同于其不能胜任工作。

再次，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位。按照劳动合同法第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同。因此，本案中，即使刘某不能胜任工作，该科技公司也应当对刘某进行培训或者调整其工作岗位。只有在培训或者调整工作岗位之后仍然不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。   最后，劳动者业绩居于末位，并不必然构成“严重违反用人单位的规章制度”。有观点认为，劳动者业绩居于末位，属于“严重违反用人单位的规章制度”，用人单位可以依照劳动合同法第三十九条的规定，解除劳动合同。这一观点有失偏颇。严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。居于“末位”是一种客观状态，不是一种主观行为。即使劳动者业绩居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能据此单方面解除劳动合同。

四、最高人民法院民一庭意见

“末位”总是存在的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。

（执笔人：最高人民法院民一庭王林清  浙江省杭州市滨江区人民法院金炜）