论死刑案件中非法证据排除规则的构建

　　邬 德 谭晓莉

　　【摘 要】死刑案件非法证据排除规则，是指在死刑案件诉讼过程中，因为证据的获取违法，而导致其证据资格被排除，不能为法院所采纳进而作为定罪量刑依据的规则。由于历史文化传统、价值取向及现实需要的差异，不同国家或同一国家的不同历史时期对于死刑案件非法证据能否作为定案根据所采取的态度也各不相同。但总体而言，非法获取的证据是否具有证据能力，以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实质上就是在死刑案件诉讼惩罚犯罪和保障人权这两大价值目标之间冲突与协调的问题。本文在借鉴各国经验并结合我国实际的基础上，来建构我国的死刑案件诉讼非法证据排除规则。

　　【关键词】非法证据排除规则 死刑案件 构建 刑事诉讼

　　引 言：

　　在我国刑事诉讼法中，非法证据是指“办案人员违反法律规定的权限、程序或者用其他不正当的方法所获取的证据”。程序上的违法导致的必然是实体上的不公正，按照西方学者的观点，用非法手段收集到的证据是“毒树之果”，对于这样的证据必须予以排除。排除非法证据不仅仅是对通过合法手段搜集证据证明案件事实的要求和规定，更是法律价值选择与诉讼正义目的实现的保障。保障包括犯罪嫌疑人、被告人在内的所有参与刑事诉讼活动人员的人权是刑事诉讼的基本价值追求。但是，由于在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是被国家追诉的对象，公安、司法机关有权限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，如果没有足够的保障程序，犯罪嫌疑人、被告人的权利保障将成为一句空话。而排除非法证据则是对处于被追求法律责任状态下的犯罪嫌疑人、被告人人权的最基本保障制度。

　　死刑又称“生命刑”、“极刑”，是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，是最严厉的一种刑罚。世界上许多国家都废除了死刑，但是，基于我国当前的国情， 我国现行刑法尚对68种犯罪规定了死刑。鉴于生命的可贵和死刑的不可复转性，加强对死刑案件中非法证据排除规则的应用显得尤为重要。

　　一、基本范畴界定

　　死刑是一种刑罚，对于任何一个违法犯罪行为人，未经人民法院依法判决，其他任何机关、组织或个人都不能对其定罪判刑。但加强死刑案件犯罪嫌疑人、被告人权利保障不能待法院判决做出之后再采取措施，因此，本文所指死刑案件是指依据刑法规定，其法定刑中包括死刑的案件，具体到个案中，是指侦查机关介入案件之时，对案件初步定性时其罪名所涉法定刑中包括死刑的案件。也就是，要求自侦查机关介入一个可能被判处死刑的案件之始就要加强对犯罪嫌疑人权利的保障，而在本文中只对通过非法证据排除规则的适用加强死刑案件犯罪嫌疑人权利的保障进行论述。

　　刑事非法证据排除规则最早于世纪初产生于美国，后来逐渐被其他国家和联合国机构所采纳。由于不同的国家和国家机构对非法证据排除规则的范围规定的不尽一致，故而各国对非法证据排除规则的表述也不完全一致，但有一点是相同的，即刑事非法证据排除规则中的非法证据通常指侦查人员，在收集证据的过程中违反法律、侵犯当事人的权利而取得的证据。基于这一点，并综合大多数国家对这一规则的规定来看，刑事非法证据排除规则通常是指在刑事诉讼中，司法人员违反法律的禁止性规定使用非法方法获取的证据不能为法院所采纳而作为定罪量刑依据的规则。确立非法证据排除规则，不仅是依法保障人权和惩罚打击犯罪的需要，同时也是建立现代法治国家的必然要求。研究刑事非法证据的排除规则的理论基础及其构建模式，对于完善我国刑事诉讼的立法体系，规范司法实践，无疑具有十分重要的意义。

　　二、死刑案件中非法证据排除规则确立的必要性

　　我国理论界对是否应当确立非法证据排除规则一直存在着较大的争议和分歧，确立非法证据排除规则在一定时期内对我国的刑事司法活动会带来一定的压力，但是从长远来看在我国确立非法证据排除规则是非常有必要的，尤其是在死刑案件中确立非法证据排除规则，可以免予生命在非法证据的“证明”下无辜消失，具有非常重大的意义。

　　(一)确立非法证据排除规则是完善我国死刑案件中证据体系的需要

　　非法证据排除规则是现代刑事证据体系的重要组成部分，是一项不可或缺的证据规则，这项制度涉及到公民权利和国家权力的分配和应用，己被许多国家所采纳。我国的相关法律、司法解释、部门规定虽然明确规定了对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据，应当排除，但对与上述三种证据同属言词证据的其他证据和非法取得的物证，以及非法言词证据的衍生证据的效力都没有作出规定，这就使得非法证据问题成为司法人员对案件进行审查判断和运用证据时的一大困扰，因此，需要对非法证据的效力作出进一步的规定。确立完善的非法证据排除规则，对应当依法排除的非法证据的范围和具体的操作程序进行系统的规定，将会完善我国的刑事证据立法体系，使排除非法证据的具体操作有法可依。

　　(二)确立非法证据排除规则是保护死刑犯罪嫌疑人权利，维护法治的需要

　　制约国家权力的滥用，充分保障公民的人身权、财产权以及其他权利不受公权力的非法干涉和侵犯是社会主义法治的一个重要内容。而死刑犯罪嫌疑人的权益保障则是尤其应当关注的领域。1997年修订的《刑事诉讼法》加强了保障公民合法权益的力度，强化了对公民合法权利的保护。我国2004年宪法修正案也明确规定“国家尊重和保护人权”，法律所要保障的权利不应该只是写在纸上的那种可望达到的目标而应该具有实际的意义，因此我们就应当切实采取有效措施保障法律所赋予公民的权利得以实现。非法证据排除规则制度正体现了社会主义法治的目的和要求。刑事诉讼中的非法取证行为，建立在对法律所保护的权利侵害的基础上，违背了法治社会的基本要求，直接侵害了公民的合法权利，与保护公民权利的立法宗旨背道而驰。对此行为如果不加以治理，势必会使宪法和法律在公民中丧失应有的威信和尊严，进而阻碍我国依法治国目标的实现。因此确立非法证据排除规则，否定非法取证行为及其后果，可以达到保障公民权利、维护法治的目的。

　　(三)确立死刑案件中非法证据排除规则是实现司法公正，维护司法尊严的需要

　　为了惩罚犯罪，侦查机关需要调查收集各种证据以查明案件事实真相，但是，现代法治社会要求事实的探求须有界限，真相的查明须依规则，而不能为了查明案件事实肆意妄为、不择手段。越来越多的人认识到司法程序公正的重要性，所以现代国家在设计和运作刑事诉讼制度时，均强调程序的正当性，更多地关注涉讼公民的基本人权保障。根据正当程序观念，刑事诉讼不仅应追求结果的公正，而且应注重过程的公正，即程序正当。它具体包含两个方面的要求：一是程序必须人道，二是程序必须最大限度地理性化从而体现形式公正，体现人们所追求的民主、法治目标，给诉讼参与者及有关的人以公正、人权、法治的感受和教育。而刑讯逼供、非法搜查等非法取证手段，尽管在个别情况下有利于案件实体真实的发现，但它本身在运作过程中有违理性、不人道或有损人的尊严等，给人以野蛮、落后、残暴的感受。如果法院以侵犯被告人权利的手段非法取得的证据作为定罪量刑的依据，那么，法院不仅未贯彻体现人道、公正的正当程序，反而成了非法取证的“同谋”，公众就会通过司法这个窗口对社会公正发生怀疑，对司法制度失去信心，甚至产生对抗。因此，一个案件，程序不合法不公正，即便实体结果是正确的，也不会真正产生积极的社会效应，至少不会产生最佳的社会效果，因为正效应被负效应全部或部分抵消了法院是正义的象征，他们不应该使用被“玷污”的证据作为他们判决的基础，这“对于个别案件来说，诉讼结果也许是不公正的，但作为一项程序规则本身来讲，它对于一切诉讼主体都是平等适用的。因此，它是相对公正的。在有些个案中，法律公正的实现是以牺牲实体法意义上的公正为代价，程序公正在此成为法律公正的一种必然载体”非法证据排除规则通过保持刑事司法程序的正当性有助于维护司法公正、树立司法权威，使刑事司法制度有效运作。

　　(四)促使司法机关严肃执法，提高业务水平的需要

　　刑讯逼供等非法取证行为以侵犯犯罪嫌疑人基本人权为前提和代价，对犯罪嫌疑人的肉体或精神进行摧残折磨，这有悖于程序的人道性，不符合正当程序观念的要求，是对刑事诉讼追求正当程序这一价值目标的极大损害。我国法律虽然禁止非法取证行为，但并没有彻底否定非法证据的效力，这就为刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为提供了滋生的土壤。设立非法证据排除规则，向侦查人员宣告不得非法取证，非法获得的证据不会被作为定案根据，而且取证人员还可能受到惩罚。这种从结果的角度防止和纠正非法取证行为的制约机制能够使执法人员在实施违法行为之前，就想到其后果，对取证人员造成一定的威慑效应，可以更有效地遏制非法取证行为，有助于推进刑事诉讼的人性化、民主化进程。从功利主义的角度分析，确立非法证据排除规则可以从根源上打消司法人员通过非法手段获取证据的积极性，可以抑制其非法取证的冲动，这不仅有利于保障犯罪嫌疑人的权利，而且有利于预防死刑案件中冤假错案的发生。与此同时设立和适用非法证据排除规则，实际上对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求，使司法人员减少对口供的依赖程度，促使他们在收集证据时更多地注意程序的合法性，不断提高业务素质，尤其是提高收集、分析、运用证据的能力，其结果有助于防止或减少冤假错案的滋生，促进司法机关守法并依法办案，也可以使司法机关注意加强对司法人员的培训和教育，使他们成为优良的执法人员。

　　(五)确立死刑案件中非法证据排除规则是顺应国际司法发展潮流、履行国际义务的需要

　　随着社会的进步和诉讼民主潮流的发展，人们对违法取证行为的危害行为有了更进一步的认识，纵观世界范围内否定非法证据的法律效力己经成为法治国家共同的选择，自非法证据排除规则确立后的一百多年来，世界许多国家纷纷结合本国的法律传统和诉讼模式确立了自己的非法证据排除规则，尤其是近几十年来联合国及相关国际组织已在很多规范性国际法律文件中对禁止非法取证、保障被告人权利作出了有力的规定，最有代表性的是联合国大会在1975年12月通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》，在该宣言中明确规定“如经证实是因为受酷刑或其他不人道或有辱人格的待遇或处罚而作出的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据”，为了使宣言的内容得以执行，联合国又于1984年12月制定了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约进一步规定“每一缔约国应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确定系以刑讯取得的口供为证据”，该公约的制定为联合国在世界范围内确立保护人权和反对非法证据提供了可执行的法律依据。我国政府也于1988年9月批准加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，作为联合国常任理事国，我国应当按照国际社会公认的国际法原则、国际人权宣言和公约，承担普遍的或特定的国际义务，对侵犯被告人基本权利的证据予以排除，加强对被告人权利的保障，只有这样才能切实保障人权，维护我国的国际形象，顺应世界潮流，与国际社会接轨。

　　三、我国死刑案件中非法证据排除规则的规定和适用

　　(一)我国刑事诉讼中非法证据排除规则概述

　　我国还没有完全确立非法证据排除规则，对于非法证据及其排除规则还没有严格的法律界定。学界对非法证据的定义有广义和狭义之分，广义的非法证据是指所有违背了有关的法律对证据予以规范的证据。我国《诉讼法大辞典》就“非法证据”释义为不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。我国一些学者认为，证据必须具备“合法性”，它既包括取证程序合法，也包括证据必须符合法律规定的形式，以及取证机关、取证人员等都必须符合法律规定。我国的刑事诉讼法教科书也对证据的合法性进行了阐述，一般认为，证据必须具有法律规定的形式并由法定人员依照法定程序收集、运用，收集、运用证据必须具有合法的形式，不符合法律规定形式的就不是合法的证据，不能作为刑事证据;证据必须有合法的来源，即犯罪嫌疑人、被告人口供必须由本人作出，对精神病鉴定必须由省级人民政府指定的医院进行，证据必须经过法定程序查证属实等等。狭义上的非法证据仅指司法人员在收集证据的过程中违反了法律的禁止性规定，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人等基本权利而获取的证据。本文所述 “非法证据”仅指狭义上的非法证据。

　　我国在1988年加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第15条规定，每个缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定予以酷刑取得的口供为证据。在国内法中，只有一些禁止非法搜集证据的规定，如宪法中对公民人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯的规定，刑法中关于刑讯逼供罪和暴力取证罪的规定，刑事诉讼法中关于严禁刑讯逼供的规定等，而缺乏法律对非法证据排除的明确规定。当立法现实与司法实践需求发生了冲突的时候，1998年最高人民法院通过颁布司法解释的办法，规定了凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。紧接着在1999年，最高人民检察院通过修订规则的方式，做出了类似的规定。

　　根据我国的立法现状，目前全国人大及其常委会制定的法律中还找不到非法证据排除的痕迹，而只是在司法实践中，最高人民法院和最高人民检察院有相关的司法解释做出了排除非法收集的言辞证据的规定，这种司法解释超越法律而形成的规定本身受到了一些学者的非议，同时，由于没有相应的程序、规则加以配套保障，非法证据排除还没有在实际上形成一套完整的适用规则。

　　(二)死刑案件中非法证据排除规则在我国的存在状况

　　(1)非法证据的排除范围仅针对非法收集的言词证据。世界各国对于排除范围，有不同的立法例。美国在1914年的威克斯诉美国案中就确立了非法实物证据排除规则，而英国对于非法取得的物证则主张以公正原则为出发点进行权衡，德国对非法实物证据的态度与英国相似，由法官以权衡原则决定是否排除，日本则规定在非法取证手段重大违法时予以排除。我国现有的规定对于排除的对象限定为证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人或者被告人供述，也即对于言词证据予以排除，但是对于非法手段获得的实物证据，却没有任何规定。笔者认为仅仅排除言词证据，并不足以制止非法取证行为。如果采用由非法手段获取的言词证据衍生而来的实物证据，那么侦查机关完全可以以获取实物证据为目的，肆意采用非法手段，仍然会侵犯犯罪嫌疑人的权利，更重要的是通过刑讯逼供或者变相刑讯逼供等非法手段获取的证据有可能会是不真实的证据，会造成冤假错案。在我国刑事诉讼中也不乏这种冤假错案的案例了，这些都足以让我们警醒。

　　(2)具体操作的缺陷。现有的相关规定对于如何启动非法证据排除程序、排除非法证据的请求权人、请求的时间、请求的方式、向谁请求和作出最后的裁定、证明的责任分担等具体问题都缺乏规定，在操作中无规可循。

　　(3)审查起诉阶段，检察机关的监督权难落实。人民检察院审查案件时，必须查明侦查活动是否合法。对于非法取得的言词证据，检察机关应当要求侦查机关重新派人取证、自行取证、依法退回侦查机关补充侦查。从应然的角度看，有监督的权力应当是相对规范的，但是在刑事诉讼法公检法三机关相互配合原则的指导下，在人们的法治意识尚待提高的情况下，根深蒂固的公检法不分家的传统观念难以保障监察机关的监督权能发挥应有的作用。

　　(4)我国没有专门的证据庭前审查制度导致影响法官心证。我国当前的证据庭前审查最大的弊端就是使所有的证据，包括非法证据，全部进入了庭审阶段，由审理案件的法官一并裁断。这就使得非法证据，特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据，对法官心证产生重大的影响。不管证据的取得手段是否非法，都会对接触到证据的法官产生心理影响，从而影响法官的心证和最终的判决。

　　四、构建死刑案件中非法证据排除规则的建议措施

　　构建死刑案件中非法证据排除规则的建议措施仅靠司法解释而缺乏全国人大立法基础的制度，存在的根基不稳。建立非法证据排除制度需要法律的确认和相应的具体规定保障实施。建议在人大进行立法时，把非法证据排除制度的具体规定纳入刑事诉讼法，增强该制度的可操作性。因此，从程序保障上来说，需要建立一些具体制度来配合非法证据排除制度的实施。

　　(一)建立证据庭前审查程序

　　首先，设置专门的预审法官，由预审法官对证据进行审查，在庭审之前，先进行一个庭前的证据审查程序，法官可以申请或者以职权对有非法取证嫌疑的证据进行审查。在该程序中，预审法官就非法证据排除要求进行审核，根据控辩双方的举证进行判断，对是否存在非法取证行为，证据是否确定排除进行裁决，以防止非法证据进入庭审程序。其次，预审法官回避。为了防止先入为主，预先裁断的可能性，主持庭前审查程序的法官应当回避对案件的审理。

　　(二)明确举证责任

　　1.证明责任的分配问题

　　举证是一个程序性的概念，但是举证责任从实质上看，是一个实体权的合理分配问题，这种权利的是否合理分配最终决定了能否实现司法正义。在非法证据排除的举证责任中，由控诉方还是辩方承担更能实现司法正义，体现刑事诉讼法保障人权的价值取向。首先，在刑事诉讼中，控辩双方地位应当是平等的，但是控方作为国家权力的代表，从占有的诉讼资源来看，有明显优于辩方的优势，为了平衡双方的对等关系，要在立法上进行倾斜。赋予辩方更多诉讼权利，从增加诉讼义务的角度约束控方，以达到控辩双方的平衡。在辩方处于明显弱势的情况下，增加辩方的诉讼义务，无疑是显失公平的。其次，在刑事诉讼中，侦查机关是代表国家行使犯罪追诉权的，检察机关代表国家追诉犯罪，证明犯罪的举证责任应由检察机关承担，所以当国家的取证行为遭到质疑时，理应由代表国家权力的公安、检察机关承担举证责任。

　　2.证明标准问题

　　1998年最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”根据上引法条，非法证据排除的证明标准为“查证属实”。在诉讼法的证明标准中，查证属实属于最高层次的证明标准，必须要证明达到某事件或行为确属事实的程度。对此，其他国家采用较低的证明标准。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条第(2)(3)的规定，如果被告人一方提出异议，或者法庭自行提出要求，证明被告人供述可采性的责任就在控诉一方，而且证明标准要达到排除一切合理怀疑的程度。在美国，只能采用优势证明标准或更低的标准。不过根据惯例，各州可以根据自己的法律，自由地采用较高的标准。但各州法院在涉及搜查或扣押的排除聆讯中，一般都采用优势标准，甚至一些在自白的任意性问题上适用排除合理怀疑的州也采取这种立场。联邦上诉法院的判例也假定刑事诉讼过程是符合规则的，要求只有发生违法行为的可能性占优势时才能排除证据，亦即采优势证明标准。在刑事诉讼中，公安检察人员有强大的国家权力为后盾，按照刑事诉讼法诉讼地位等边三角形的模式，在犯罪嫌疑人、被告人人身自由受到限制等不利的情况下，如果在举证证明标准上采用查证属实这种最高证明标准，难以实现诉讼地位平等原则的贯彻。

　　(三)赋予律师在场权

　　律师在场权是指在侦查阶段，侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问时，犯罪嫌疑人有权要求其辩护律师在场提供法律帮助，辩护律师根据其当事人的要求有权在场。从国际人权公约和各国刑事诉讼法的规定来看，犯罪嫌疑人在侦查程序中应该享有三项基本权利：律师在场权、沉默权、由律师进行的调查权。在我国，律师的权利有严格的限制，虽然新的律师法对律师的权利有了一些松动，但是尚未赋予律师在场的权利。复旦大学法学院教授谢佑平认为，律师在警察讯问时在场监督，能够确保警察不超越权限，任何一个警察都不会当着律师的面刑讯逼供。从客观上来讲，律师在侦查阶段的在场权，可以消除侦查机关刑讯逼供、非法取证，对于非法证据的生成有遏制作用。侦查人员在侦查询问程序上享有完全的支配权，他可以自由地选择讯问的时间、地点并决定着讯问可能持续的时间。虽然从立案到侦查终结，人民检察院依法应该进行全面的监督，但在实践中，检察机关对于公安机关采取的除拘留、逮捕以外的强制性措施及一些专门的侦查手段，包括留置盘问等讯问犯罪嫌疑人方式的监督，往往流于形式。讯问的合法保证完全取决于侦查人员的个人素养，这种秘密侦查体制为刑讯逼供提供了条件。而在这种境地下，如果引进律师在场讯问制度，赋予律师在场权，可以在犯罪嫌疑人的正当权利维护方面给予支持和帮助，同时也达到了监督和制约侦查机关秘密侦查的行为，保障犯罪嫌疑人的人权，这是现代司法的需要，也是文明执法的保证。

　　(四)实行侦押分离制度

　　目前，在刑事诉讼中，侦押合一也是非法言词证据得以存在的主要原因之一。从源头上掐断非法证据的生成，应当从羁押制度入手，实行侦押分离制度。诚如上文分析，侦查人员对于侦查讯问掌握了完全支配权，时间地点都可以由侦查人员随意决定，当侦查人员认为审讯不理想时，就可以采取突击式或车轮式的审讯，嫌疑人仍不“老实”的，有的就授意同仓被押人员对其实施暴力“教育”，以获得侦察人员“满意口供”。这正是在侦押不分的情况下才可能出现的结果。因此，必须改变现有的看守所的行政管理体制。按照侦押分离、罚执分离的原则，将刑事案件的侦查、看守分离。考虑我国目前的机构设置，可以将看守所由目前的公安管理划归司法局管理，以他律替代自律，监督和约束刑事办案人员的办案行为，规范刑事办案程序，从而减少刑讯或变相刑讯逼供的发生，为减少非法言词证据的出现，提供制度保障。其次，从科技手段上进一步监督侦查行为，改善看守所的科技设施。每个审讯室都应配备录像器材，可以做到对审讯活动的现场实时的监控，防止刑讯逼供，阻断非法证据生成的可能性。同时，监控的录像也可以成为用于证明是否非法取证的有力证据。

　　(本文发表于《广东律师》杂志2008年第6期，广东省律师协会论文一等奖)