民间融资的刑事法律风险界限

中文关键词 民间融资；民企保护；非法集资；非法吸收公众存款罪；刑事风险界限

摘 要 我国民营企业面对长期融资难的困境，为了满足经营的资金需求，只能进行民间融资。但在民间融资发展的土壤上，相伴衍生出非法集资的异化产物，并且呈现日趋严峻的态势，成为我国司法打击的重点。从监管层面看，我们应处理好引导民间融资和打击非法集资犯罪的辩证关系，严格区分民营企业在经营中的正当融资行为与非法集资犯罪。虽然我国一系列的司法解释界定了非法集资犯罪的外延和特征，即划定了民间融资的刑事法律风险界限，但在规范层面和司法操作中依然出现了许多问题，例如非法吸收公众存款罪扩张适用为非法集资的“口袋罪”、在构成的四个特性上存在规范检讨的余地等。在当前保护民营企业的大气候和解决民营企业融资难、融资贵的形势下，尤其需要我们准确认定融资活动的刑事法律风险界限，从规制路径上检视非法集资犯罪的司法适用问题，防止刑事手段过分地介入民间融资活动，遏制民间融资的合法发展空间。

引 言

建国以后，我国长期实行金融管制，民间融资一度成为被压制的对象。伴随着我国民营经济的发展，在民间融资发展的土壤上，也衍生出非法集资的异化产物。特别是自20世纪90年代初起，俗称“金融三乱”的乱集资、乱批设金融机构与乱办金融业务的现象，开始在全国范围内涌现，不仅影响到社会的货币流通量和国家对资金的宏观调控，而且导致广大集资人的资金处于不确定的风险状态，成为社会的不稳定因素。[1]鉴于宏观调控的需要，为了严厉打击包括“金融三乱”现象在内的金融犯罪活动，全国人大常委会在1995年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中，新设了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，初步建立起我国打击非法集资犯罪的罪名体系。1997年《刑法》则全盘吸纳了上述两个罪名。但是，在司法实践中，由于民间融资与非法集资的界分仅停留在政策层面，两者之间的法律界限并不清晰，呈现出概括化和抽象化的特点，致使非法吸收公众存款罪的司法适用出现扩张现象，沦落为打击非法集资犯罪的“兜底”罪名，导致刑事打击的范围辐射到许多只能进行民间融资的合理资金需求方，这在一定程度上扼杀了民间融资的合法发展空间，不利于民营经济的发展。这需要引起我们的高度反思。

非法集资与合法融资都是以融资活动为载体，虽然两者只有一字之差，但法律性质却截然不同，需要严格把握两者之间的法律界限。如果刑法对融资活动进行过度干预，势必会压抑市场活力，在一定程度上会压制民间融资的发展，这就需要我们坚守刑法谦抑原则，科学地界定融资活动的刑事法律风险界限，防止刑事手段过分地介入民间融资活动。有鉴于此，本文在考察我国民间融资的发展与监管、非法集资的严峻态势之基础上，检视我国规制民间融资的刑事立法与适用，透析非法吸收公众存款罪扩张为非法集资的“口袋罪”的司法适用问题，并且立足于现行法律规范，从如何准确理解“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”等四个构成特性入手，思考民间融资活动的刑事法律风险界限和司法适用问题。

一、民间融资的发展与非法集资态势

自改革开放40年来，我国民营经济蓬勃发展和不断壮大。在民营经济呈现“大体量”的规模下，其对资金的需求量必然也是成正比的。然而，在贷款资金业务的办理上，金融机构考虑到中小企业风险性大、稳定性差、信誉能力不足的固有问题，更倾向于根基稳固的大企业。[2]据不完全统计，在现在银行业贷款余额中，民营企业贷款只占到25%，这与民营经济在国民经济中超过60%的比重不相匹配。[3]我国80%的中小微企业几乎是靠民间借贷生存的。从经济学视角看，民间经济主体对资金的需求与正规金融资金供给不足之间的矛盾，形成了民间金融的制度需求；而民间富余资金的投资需求以及民间金融同正规金融相比所具有的内在优势，构成了民间金融的制度供给。正是在民间金融的制度需求与制度供给两方面共同作用下，我国民间金融得以产生和发展。[4]同时，面对申请正规贷款所花费的资金和时间成本，民营企业也倾向于选择融资手续简便、无须担保和放款周期快的民间融资途径。

另一方面，随着我国经济的持续发展，老百姓的“钱袋子”越来越鼓，可支配收入在不断增加，他们对财富保本升值的需求也越来越强烈，民间资本的逐利目的日益增强。然而，金融市场上的投资品种单调、合理投资渠道匮乏，已经不能满足投资者的需要。面对这种局面，百姓在高额回报的逐利动机驱使下，自然地会将投资财富的视线转向民间融资市场。正是在上述这对矛盾的对立统一下，民间融资在我国呈现出多元化发展趋势和跳跃式增长态势。例如，根据中国人民银行的调查，我国民间融资在2005年的规模达9500亿元，约占GDP的6. 96%；而在2011年，总规模则超过4万亿元。[5]另据有关学者测算，我国民间融资规模在2014年为7. 26万亿元，其总体规模以及在GDP和贷款余额中的占比，均呈增长的趋势。[6]在当前我国金融市场不完善的情况下，民间金融的形成本身是金融市场自身的缺陷所造成的，它是正规金融的一个有效补充，在偏远地区甚至是一种替代，政府的强制行为不可能从根本上清除它们。[7]有鉴于此，我国对于民间融资并没有采取严格禁止的政策，而是鼓励、规范和引导民间投融资的健康发展，大幅放宽民间投资市场准入，拓宽民间投融资渠道。[8]

在我国民间融资发展的同时，非法集资活动也相伴而生，并呈现出日趋严峻的形势。从司法实践来看，从2016年至2019年的四年内，全国检察机关办理的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的案件数量呈逐年上升的趋势，如下图所示。[9]特别是在2019年，利用互联网实施的非法集资犯罪案件持续增加。

我国民间融资在迅猛发展的过程中，其规模与非法集资之间存在正向的关联性。目前民间信用的范围与非法集资涉及的领域高度重合，在民间融资契约化程度不够、监管主体缺位、高息诱惑等因素的共同作用下，在民间融资活跃度较高的地区也容易发生非法集资。[10]在我国现阶段，民间资金提供者、资金需求者与资金使用者是处在不平等的状态下进行融资交易的，过去依靠乡规民俗和道德规范来控制风险的机制不再有效。同时，民间金融具有的隐蔽性、分散性、传染性与地域性等特征，不断加剧民间金融风险的复杂性，使得风险事故一旦发生，造成的经济损失往往难以弥补，并引发连锁破坏效应，极易形成区域性金融重灾区，其所具有的传染性特征甚至还会酝酿出全国性、系统性风险。[11]可以说，民间融资具有双重属性，其在解决中小企业融资难困境的同时，大规模的民间融资活动也具有相当的社会性、公共性和连锁效应，容易引发欺诈和各种犯罪，甚至影响经济秩序和社会稳定，增加整个金融体系的风险。[12]尤其在中小微型企业的民间融资活动中，融资的高利率可能远远超过盈利能力。一旦企业经营出现问题，就会导致资金链断裂，进而丧失偿还能力。这正是非法集资风险的来源，并逐渐成为社会的不稳定因素。

鉴于非法集资的严重危害性，我国在对民间融资进行合理引导之时，在宏观政策层面也一直坚决禁止和打击非法集资活动。早在1998年7月，国务院就颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，要求必须取缔一切非法金融机构和非法金融业务活动，其中后者包括非法吸收公众存款以及未经依法批准、以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。特别需要关注的是，非法集资犯罪涉及的人员数量多、分布广。当非法集资崩盘后，为了挽回经济损失，集资参与人经常进行聚众上访、围堵机关办公地等群体性活动，给社会秩序的稳定带来沉重的压力。因此，非法集资已经不再是单纯的刑事法律问题，还是一个重大的社会问题，一直是我国司法打击的重点。

二、“四性”特征：规范层面的民间融资刑事边界

在我国刑法中，非法集资并不是一个独立的罪名，而是指以融资活动为载体或者平台的罪名体系。根据2014年至2018年对民营企业家犯罪罪名的适用统计，非法吸收公众存款罪是触犯频次最高的罪名，这一现象表明民营企业“融资难”的问题没有得到妥善地解决，也折射出非法吸收公众存款罪在司法实践中存在着扩大适用的不当问题。[13]“如果不融资，就是在等死；若去融资，有可能是在找死”，这可谓是民营企业的心酸写照，也是民营企业融资和企业家犯罪的最大刑事风险点，为此我们必须界定出民间融资活动的刑事法律边界。为了规范法律适用的统一，我国先后出台了四部司法解释，[14]形成了打击非法集资犯罪的司法适用体系，划定了集资行为罪与非罪的分水岭，由此也确立了民间融资活动的刑事法律风险界限。依据《审理非法集资刑案的解释》（2010年）第1条的规定，非法吸收公众存款罪的成立要件包括“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”等四个特征。虽然在后来的司法解释中，在一定程度上修改了“公开性”和“社会性”的认定标准，但“四性”特征依然共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准，这也是规范层面的民间融资刑事边界。

（一）本质特征：“非法性”的认定标准

在正当融资与非法集资之间，行为人均以筹措资金为平台和载体，但两者的法律性质却截然相反，后者被冠以否定性法律评价的标签。因此，“非法性”既是非法集资犯罪的本质特征，也是区分融资活动的罪与非罪之间的界限。为了明确这个问题的司法适用，在打击非法集资的司法解释体系中，“两高一部”联合颁行的两个《意见》的第1条，都是涉及“非法性”的认定问题。最高人民检察院在2018年发布的11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，开宗明义地要求严格把握非法集资“非法性”的认定。然而，对于“非法性”这个最为核心特征的认定，在我国规制非法集资法律规范中的变化频次很高，内容的修改幅度也较大，[15]由此也体现出这确实是一个重大的难点问题。

对于“非法性”的认定标准，早在最高人民法院于1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中，只限定为“未经有权机关批准”这个唯一的标准。后来，最高人民法院在总结司法实践的基础上，考虑到这种单一的“形式认定标准”存有诸多的局限性，并不能满足打击新型非法集资活动的实际需求，例如合法借贷、私募基金等在内的融资活动，在程序上无需经过有关部门的批准；获经批准，并不意味着就一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为依然属于非法集资；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题。因此，在2010年颁发的《审理非法集资刑案的解释》中，在继续沿袭形式认定这个长期通行标准的基础上，又增设了“实质认定标准”，即借用合法经营的形式吸收资金，藉此给司法机关提供了认定的“第二把手术刀”，由此形成了现在“非法性”认定的二元标准。[16]

在认定“非法性”时，关于其中“法”的外延，是一个关键的问题，这直接关系到违法性认识的核心问题。对此，《审理非法集资刑案的解释》第1条明确规定“违反国家金融管理法律规定”。从法律用词看，该解释将“法”的外延严格限定在“国字号”的范畴，彻底地排除部门规章作为认定“非法性”的依据，采取的是绝对性立场。后来，考虑到“国家金融管理法律”的规定过于概括和抽象，在司法认定时离不开实施细则或者部门规章，2019年“两高一部”联合颁行《意见》的第1条对于非法集资的“非法性”认定依据，明确要求司法机关应当以国家金融管理法律法规作为依据；对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章，或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。对比可见，该《意见》继续沿用折中的立场，但也有所发展，设置了“可以参考部门规章”的前提条件，即“国家金融管理法律法规仅作原则性规定”。

（二）外在特征：“公开性”的认定

在非法集资中，投资人呈金字塔结构，其所筹措的资金也具有逐层累积的特点。[17]作为典型的涉众型犯罪，非法集资的外在推动力就在于行为人“向社会公开宣传”，致使集资信息很容易地在社会公众中大范围地快速扩散，产生辐射效应，导致众多人员参与其中，加速了非法集资规模的快速扩张，产生较大的社会影响力。对此，最高人民法院在制定2010年《审理非法集资刑案的解释》时，考虑到是否“向社会公开宣传”，是区分非法集资与合法融资的关键之所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据，故将“公开性”新增为非法吸收公众存款罪的一个构成特征。[18]依据相关的司法解释，“公开性”的成立包括以下两种宣传模式：

1. 以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，这表现为“主动宣传”的方式。在2010年《审理非法集资刑案的解释》中，采取“列举式”的规定，将当时比较典型的利用媒体、推介会、传单、手机短信等途径予以明列。后来，面对从2012年起互联网走入我们的生活和成为非法集资宣传的主渠道这种现状，“两高一部”考虑到宣传的手段并不重要，在2014年颁行的《意见》中，改用目前“概然式”的方式。这具有很强的针对性，也可以容纳将来新出现的宣传手段。

2. 明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。在2010年《审理非法集资刑案的解释》中没有规定，而是“两高一部”在2014年颁行的《意见》中新增设的内容，这主要是考虑到这种“口口相传”的消极放任宣传方式，在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金信息并无差异。

需要指出的是，上述司法解释自始就将“公开性”列为非法集资的入罪“门槛条件”，但与之相反，在国务院和中国人民银行颁布的相关行政性法律法规中，非法集资的成立并不需要以公开性”为必备要件，由此导致在认定“公开性”问题上法律规范的不统一局面。对于上述“公开性”认定的行刑衔接问题，我们应该立足于刑法的谦抑性原则，不能简单地照搬行政性规范，否则就会减少非法集资犯罪认定的一个“门槛条件”，这在一定程度上会扩大刑法的适用和打击范围。另外，从刑事政策的角度看，这也有助于强调“公开性”在非法集资犯罪特征中的重要性，切断非法集资成为涉众型犯罪的外在宣传途径。

（三）经济特征：“利诱性”

从经济学的角度看，民间融资是集资人与参与人之间相互作用的活动。以是否有经济回报为标准，融资活动可以分为有偿集资与无偿（公益性）集资。从非法集资的产生和发展过程看，其必然伴随着高利率的有偿回报，诱使广大公众参与到集资活动中。例如，在沈太福非法集资案中，在1989年至1993年期间，长城机电公司承诺以年息24%，后提高到48%的经济回报，非法集资额达10多亿元；在“e租宝”案中，钰诚公司等承诺以9%至14. 6%的年化率还本付息，向社会公众非法吸纳资金598亿余元。按照被害人学的原理，在非法集资犯罪的加害人与被害人的互动过程中，不仅包括加害人对被害人的利益诱惑，也有被害人对集资回报的追求，而这恰恰是集资参与人的被害要因。利害关系是骗局中的动力学因素。双方利害关系中所包含的利益驱动越强烈，所指向的被害者权益越大，集资骗局实施的可能性就越大，其规模、强度就越大，给被害人带来或可能带来的损失就越大。因此，对集资被害要因的自觉，正是积极预防被害的先决条件。[19]可以说，给付回报正是非法集资活动的诱饵，是将集资参与人引入圈套的诱发剂，这是非法集资活动不可缺少的要素之一。因此，非法集资属于有偿集资，不适用于无偿集资。

（四）公众特征：“社会性”

非法集资属于典型的涉众型金融犯罪，天然地具有参与人多、影响范围广的特性。在非法集资活动中，集资人通常是利用信息不对称的优势，使得众多参与人盲目投资，以致一旦血本无归就势必极力追讨，从而产生连锁的影响社会稳定的负面效应。由此可见，非法集资刑事案件不再是一个纯粹的金融犯罪案件，它还与维护社会稳定的社会效果乃至政治效果紧密联系在一起。

根据2010年《审理非法集资刑案的解释》，“社会性”是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。这里的“不特定”，是与“特定”相对应的概念，从反向的角度排除了非法集资犯罪对特定对象的适用。如果集资人是向特定的对象吸收存款，即使人数众多，集资数额巨大，也不能以非法吸收公众存款罪论处，这是因为信息来源比较对称，特定的投资人通常了解相关信息和潜在风险，即使最终投资亏本，也会认为是正常的投资结果，不会引发危害后果。[20]然而，在司法实践中，特定对象是一个高度抽象的概念，不便于司法操作的统一。最高人民法院考虑到基于血缘关系、情谊联系或者在同一单位的工作关系而存在特定的信任关系，就在2010年《审理非法集资刑案的解释》中，将特定对象的外延细化为“亲友”和“单位内部人员”两种类型，在第1条第二款设置注意性的规定：“在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。但是，在现实生活中，有的集资人利用上述司法解释排除特定对象适用的“除却规定”，开始进行更加狡猾的“曲线救国”式的非法集资。正是针对这种“借壳”的集资现象，“两高一部”在2014年颁行的《意见》第3条中，附条件地修订关于依托特定对象吸收资金的情形，规定下列两种情形应认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。[21]

三、“口袋罪”：扩张的司法适用与规制路径检视

从我国打击非法集资的司法现状看，非法吸收公众存款罪的适用呈现“井喷式”的局面，尤其是从司法人员的执法理念上看，它已经演化为打击非法集资的“口袋罪”。在一定意义上，非法吸收公众存款罪的扩张性适用，不仅导致融资刑事法律风险的扩大，还会抑制中小企业的民间融资活动，在根本上不利于民营企业的发展。鉴于刑事打击非法集资的罪名基本上是非法吸收公众存款罪，我们有必要对该罪进行合理地刑事规范限定，在规制路径上检视该罪构成特性的适用，特别是从司法观念上转变仅偏重于刑事打击的惯性思维，才能防止刑事手段过度地介入民间融资活动之中，为正当的民间融资预留出空间，以契合为民营经济的发展保驾护航之大趋势。

（一）在前端：限缩和规范地适用非法吸收公众存款罪

从设立非法吸收公众存款罪的初旨考察，该罪的立法价值依然存在，而且该罪属于典型的涉众型犯罪，经常带来破坏社会稳定的压力，故不应因其存在扩张适用的问题就轻言废除之。[22]因此，我们更应从司法适用的层面出发，在既有的法律规定下，对该罪成立的“四性”特征进行再检视，准确地理解和适用这些融资的刑事法律边界，在规范层面给该罪的扩张适用戴上“紧箍咒”，防止它在司法适用中继续沦落为打击非法集资的“口袋罪”。这具体表现在以下四个方面：

1. “非法性”：这是非法吸收公众存款罪的本质特征，在刑事政策和刑事立法方面具有确定犯罪界限的功能。然而，它的内涵具有高度的抽象性，导致在司法适用时具有很大的弹性和解释空间。为了解决该问题和便于司法操作统一，如前所述，相关司法解释对“非法性”设置了二元认定标准。从司法实践看，“未经有关部门依法批准”的形式认定标准是最早确定的通行标准，已有20多年的司法操作经验，也契合于我国对吸收公众存款实行审批制的法律规定，加上其认定标准比较清晰，故在司法操作中一般不会产生认定问题。但是，对于“借用合法经营的形式吸收资金”的实质认定标准，虽然其弥补了形式认定标准的不足，但在司法操作中带有“穿透式审查”的标签，其弹性和模糊空间很大，会导致在无法以形式标准认定非法集资的“非法性”时，则转向于以该实质标准作为入罪的标准，致使司法机关在打击非法集资的活动中，当实在无法找到其他罪名时，就将定性的难点放在这个“筐子”内来加以稀释，这在很大程度上等于废弃了“非法性”的关键认定门槛标准，从而导致打击非法集资范围的任意扩大化。可以说，这是非法吸收公众存款罪沦为非法集资犯罪体系中“口袋罪”的根本原因，必须予以解决。[23]值得肯定的是，上述问题也引起有关监管部门的高度关注。在《防范和处置非法集资条例（征求意见稿）》第2条关于非法集资的定义中，将“非法性”的内涵界定为“未经依法许可或者违反国家有关规定”，修正了现行司法解释中饱受诟病的实质认定标准，可谓是一个巨大的立法进步。

2. “公开性”：这是信息传播的天然属性，非法集资必然伴随着向公众传播集资信息的特征。为了适应打击非法集资犯罪的需要，相关司法解释陆续对非法集资的宣传形态作出修改，扩张了“公开性”的外延和适用范围。鉴于在民间借贷的融资情况下，行为人一般不向社会公开宣传，故“公开性”特征对于辨别合法融资与非法集资，依然还具有一定的客观外在价值，因此，我们还应该继续坚守该特性。具体而言，“公开性”是相对于“秘密性”而言的，是指集资信息对受众人不保密，不限于虚假宣传。同时，由于难以界定公开宣传的辐射范围，为了便于司法的可操作性，需要将公开宣传与面向的受众人紧密结合在一起，依据宣传对象是否为不特定的社会公众而确定。当然，在司法实践中，不能仅从集资的宣传途径等形式层面来理解“公开性”。例如，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关规定，在推介私募基金时，募集机构及其从业人员必须以非公开方式向投资者募集资金，禁止公开推介或者变相公开推介。从表象上看，只要经过主管部门的备案，则意味着私募基金发行人在形式上满足了不公开要件，进而缺少“公开性”的特性而不构成犯罪。但是，目前有个别的私募机构采取“先备后募”的宣传方式，变相地突破私募基金的行业底线，即他们明知要通过中国证券投资基金业协会的备案，就必须在前期的“报备”程序中符合不能向社会公开宣传的要求，但在报备成功后，则任意扩大私募的对象和资金规模，这实质上属于“曲线救国”和“打擦边球”的做法，偏离了基金业务的本质，从整体上看依然满足“公开性”的要求。

3. “利诱性”：基于资本的逐利本性，融资活动大多以即时或预期收益为动力，否则融资行为难以发生。[24]对于集资行为人而言，他们清楚地知道若不对参与人给付经济回报，就无法通过集资行为来“作局”。而在相对方，大多数的集资参与人也认识到集资行为存在巨大的风险，但为了获取高额利息而依然主动参与其中。正是在双方的互动过程中，“利诱性”直接促成和加速非法集资规模的扩张。从这个角度上讲，“利诱性”是非法集资双方合意的必备“黏合剂”，将其列为非法集资犯罪的构成特征之一，仅仅具有象征或者宣示意义，并不具有实质性的价值，但这依然是我们遏制非法集资犯罪的重要切入点。鉴于暴利驱动和甘冒风险是非法集资参与人的一般特征，也是他们参与非法集资的自身过错之所在，因此他们并不是纯粹意义的受害者，国务院早在1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》18条就规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”[25]但是，由于集资参与人为了挽回经济损失，通常采取群体性活动来给政府施压，致使上述规定在现实生活中处于十分弱化的状态。对此，我们需要坚守上述规定的精神，不对集资参与人因参加非法集资而遭受的经济损失大包大揽，让他们清醒地认识到参加非法集资的风险，才能增强社会公众的风险防范意识，消除集资参与人获取高额利益的驱动力，从而有效预防非法集资犯罪的发生。

4. “社会性”：对于“吸收公众存款”的界定，我国现行监管规则是注重融资的对象，而不是融资形式，致使任何在正常融资渠道之外向公众筹集资金的行为，都有可能被“吸收公众存款”的概念所囊括。[26]从规范层面看，非法吸收公众存款罪的对象是“存款”，但考虑到罪状中要求其必须是源于“公众”，司法解释将“社会性”限定在向不特定的多数人融资，具有明显的涉众性特征。可以说，“公众”是非法吸收公众存款罪中的核心词，也是该罪与维护社会稳定之间的连接点。与此相对应的是，作为债权类民间融资的民间借贷，其筹措资金的对象是特定的，是与犯罪嫌疑人有所熟悉的。因此，在民间借贷与非法吸收公众存款罪相互交织的情况下，正确把握两者之间界限的关键点，就在于如何对“公众”进行限定。鉴于“亲友”和“单位内部人员”的特定性，现行司法解释在原则上将两者排除在“公众”的范围之外。尽管“亲友”的概念和外延具有模糊性，但在认定时也不能为了扩大打击面而限缩对它的解释，应该围绕与行为人的关系是否特定来理解。另外，对于在向亲友或者单位内部人员吸纳资金的过程中，明知他们又向不特定对象吸收资金而予以放任的“借壳绕道”式集资手段，司法解释为了防止任意扩大“公众”的适用范围，对集资行为人的入罪要件设置了主观心理要素，要求同时在认识因素上是“明知”以及在意志要素上体现“放任”，以体现主客观相统一的犯罪认定原则。

（二）在后端：彻底激活刑事政策的“出罪口”

在规范层面，“四性”特征划定了民间融资的刑事法律风险界限，这是在“前端”所确定的融资规则体系，也是实现法律效果的基本前提。但是，法律规范具有相对稳定性，会在一定程度上滞后于现实的发展和需要，这就需要合理地平衡打击非法集资与引导民间融资之间的关系，为在形式要件上已具备“四性”特征的融资行为，在“后端”设置刑事政策的“出罪口”。从目前的司法解释看，已经有了这种规范的设置。[27]具体而言，这些司法文件考虑到国家为民营经济发展营造良好环境的政策，为了防止将那些具备“四性”特征的融资行为均纳入非法吸收公众存款罪打击范围，故从刑事政策的角度，将“集资用途”与“能否及时清退”并列设置为追究刑事责任的前提条件。其中，用于正常的生产经营活动之“集资用途”，是从集资活动是否具有正当性来切入；对于所吸收资金“能否及时清退”，则主要是考虑集资行为在客观结果上不会损害公众投资者的财产利益，也没有产生维护社会稳定的压力，两者共同从“后端”给该罪的认定提供了一个“出罪口”。这体现了宽严相济的刑事政策，有助于防止非法吸收公众存款罪的扩大适用，故有必要在司法实践中予以彻底激活。

值得肯定的是，在目前的司法实践中，已经出现激活适用的成功范例。例如，泰州市某区检察院在审查起诉一起民营企业涉嫌非法吸收公众存款案时，认定被告人共吸收34名集资参与人的金额累计1200万余元，未偿还集资本金达930多万元。虽然该案集资数额巨大，但检察机关综合考量涉案人非法吸收公众存款的动机和目的、集资参与人的人数和组成、集资款用途及追赃挽损进度等情况，特别是集资款项主要用于正常的生产经营，且案发后陆续归还全部集资款，最终认定被告公司和被告人犯罪情节轻微，依法作出不起诉的决定。[28]因此，对于民营企业涉嫌非法集资的案件，应当准确把握法律和政策的界限，最大限度地避免因为办案而影响企业生产经营活动，在依法办案与避免冲击企业经营之间作出平衡，防止出现“案件办成、企业垮掉”的情况，以取得司法办案的法律效果和社会效果之统一。

（三）转变仅偏重于刑事打击的司法观念

产生“口袋罪”的缘由是多方面的。在司法层面，主要是源于司法人员在试图缓解法律稳定性与社会生活多变性之间的现实冲突时，通常会采用一些弥合法条与现实规范之外的手段，例如曲解刑法条文，或者选择性执法。[29]非法吸收公众存款罪在实践中沦为非法集资“口袋罪”的局面，也与司法人员的执法理念有着密切的联系。特别是非法集资具有典型的涉众性，会引发群体性事件以及维护社会稳定的压力，这表现为集资参与人在事前不审视投资风险，在案发后资金无法退赔时，动辄联合信访，以群体力量给司法机关制造压力，致使该罪沦为“维稳”、安抚出资人的工具。[30]为了最大限度地消除这种社会不稳定因素，刑事打击和严厉惩治就成为各地的首选方案。虽然这符合我国宽严相济刑事政策中“严”的要旨，但我们也应看到，从我国长期从重从快打击的司法实践来看，这容易潜移默化为一种司法惯性。从司法实践中通常的执法观念看，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪是打击非法集资犯罪的两个“主力军”。对于已经采取强制措施的非法集资案件，司法人员一般都认为，如果能够证明行为人具有非法占有的目的，则定性为集资诈骗罪；在难以证明该犯罪目的的时候，就以非法吸收公众存款罪作为“清道夫”来“兜底”，以此作为案件处理的备选方案，由此导致非法吸收公众存款罪的扩张适用。

同时，仅偏重于刑事打击的司法观念，容易致使刑法规制非法集资的重心向前移，直接导致刑法在介入融资监管中的过度和泛化。一方面，金融刑法难以进行遏制性的事前规制，结果在整体结构上陷入事后主义的泥潭；另一方面，在缺乏金融法事先调整的情况下，刑法对于一些造成严重后果的金融违法行为，一马当先地介入调控，就会背离刑法的谦抑性原则。有鉴于此，在刑法规制民间融资活动时，应当首先明确刑法的属性，其次体现刑法的谦抑性，以此来建构刑法在民间融资中的地位。[31]另外，过分依赖刑法予以保护，将会转移出资人应有的风险意识之焦点问题，必将导致民众风险防范意识一直处于低下的状态，认为“即使出事也由刑法予以保障”，从而给非法集资的防范带来问题。[32]刑法不同于一般的社会治理法，不应动辄运用刑法来惩治行政失范行为。在规制违法行为意义上，其他部门法应当是第一道防线，应适时限缩刑法对民间融资的干预程度，促进刑法角色的复位。[33]从体系性的视角看，刑法是一种补充性的社会控制手段，单纯依赖刑法手段难以有效地遏制非法集资犯罪。

对于宽严相济刑事政策在办理非法集资案件中的应用问题，“两高一部”在2019年联合颁行的《意见》第6条中专门予以规定，要求“应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。”据此，对于非法集资案件仅聚焦和偏重于刑事打击的司法观念，并不符合宽严相济刑事政策的辩证要求。因此，在司法实践中，司法工作人员要转变盲目信赖刑罚威慑力、一味注重刑法手段的执法惯性，确立刑事打击和保障融资并重的刑事规制理念。一方面，对民间融资的刑事规制模式，应立足于风险本位的立场，以遏制高风险、危害最大的融资活动为基点，重点打击不具有资本风险经营能力、采用欺诈手段进行的集资活动，以最大限度地降低民间融资领域的风险程度，以保障民间融资的合法有序进行。[34]另一方面，不能基于民间融资领域出现了大量的违规活动，就简单地将所有不合规的融资都纳入刑法的打击范围。对于双方当事人均无害，仅违反现有金融管理制度的案件，没有必要纳入刑法的规制范围，可以交由行政法律规制。[35]刑法只是民间融资监管中的一个环节，在法律规制体系中处于最后的监管位置，应在规制民间融资时保持应有的克制，这是刑法谦抑原则在监管民间融资中的应有之义。

结 语

民间融资在我国的迅速发展，满足了社会融资的多元化需求，在一定程度上缓解了民营企业对经营资金需求的压力，但在其中也混杂着非法集资行为。虽然我国相关刑事法律规范确定了非法集资犯罪的外延和特征，划定了民间融资的刑事法律风险界限，但由于存在抽象性和高度概括性的特点，致使在司法实践中具有很大的弹性和解释空间，特别是在维护社会稳定的政治效果压力下，司法机关容易扩大刑事打击的边界，致使非法吸收公众存款罪呈现出扩张适用的局面。有鉴于此，为了顺应保护民营企业发展的需要，必须处理好引导民间融资和打击非法集资犯罪的辩证关系，严格区分民营企业在经营中的正当融资行为与非法集资犯罪，防止在打击非法集资的过程中“误伤”正当的民间融资活动。从刑法适用的规范角度来说，目前首先需要准确地把握融资的既定刑事法律边界——“四性”特征，限缩和规范适用非法吸收公众存款罪，在司法实践中彻底地激活刑事政策的“出罪口”，并且改变仅偏重于刑事打击的司法惯性观念，从而防止刑事手段过度地干涉民间融资活动。

注释 略

来源：《当代法学》 文丨王新 北京大学法学院教授，博士生导师。转自：南京刑事