当时，有人认为如果没有证据证明第二次性行为女方出于被迫，从存疑有利于被告的角度就要推定女方自愿。因此就可以适用“先强（奸）后通（奸）不谓之强（奸）”这样的规则。

这种意见后来被否定，但在司法实践中持“先强后通不谓之强”观点的大有人在。

这主要是因为一个陈旧的已经失效的司法解释。1984年最高院、最高检，公安部的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《强奸解答》）规定：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”

2013年1月18日《强奸解答》被最高司法机关废止，“先强后通不谓之强”的规则虽然不再有法律效力，但在司法实践中仍具有重要的影响力。

然而，即便按照《强奸解答》，这个规则的适用也有严格限定。它至少有两个限制：一是女方事后未告发，二是事后有多次性行为。另外即便符合这两个条件，也是“一般不宜以强奸论处”。有一般，自然有例外。

在笔者所遇的这个案件最后没有适用该规则，主要是因为女方没有和男方再次发生关系，同时女方事后选择了告发。

在上述公益人士涉嫌性侵一案中，既然女方已经选择告发，也无法证明双方事后多次发生关系，自然更不应适用这个规则。

从法理的角度，该规则其实并不合理，学界诟病已久。先前的强奸行为是一个既存的独立犯罪行为，它无法改变之后通奸行为，通奸行为也不可能消灭先前的强奸事实。正如故意伤害后道歉，与被害人重归于好，这根本无法改变初次伤害的犯罪性，只是在量刑时可酌情考量。事实上，《强奸解答》也规定：“男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。”既然先前的通奸无法否定事后的强奸，那么事后的通奸又如何可以否认之前的强奸呢？

总之，女方的同意不包括对以往性事的追认，女性事后意志的改变不能影响前行为的犯罪性，否则犯罪与否就完全取决于被害人的意志，这不仅会导致国家的追诉权为被害人意愿所左右，也会催生大量用金钱收买被害人的现象。

因此，只要某次性行为符合强奸罪的犯罪构成，该次行为就构成强奸罪，而不论双方原先或后来的关系如何。当然如果女方在男方强奸后，出于某种原因主动积极与行为人再发生关系，这虽然不能否定前行为的犯罪性，但在量刑时可以酌情从宽。

强奸的本质是违背妇女意愿，在普通法系，对于如何判断违背妇女意愿，有两种做法值得借鉴。一是“不等于不”规则，二是肯定性同意规则。

前者主要适用于女方清醒的情况。“不等于不”规则认为，女性语言上的拒绝应当看作是对性行为的不同意。法律应当尊重女性说不的权利，只要女性有过语言上的拒绝，那么在法律上就要认为她对性关系持不同意的态度。有些男性可能认为，女方说“不”是一种半推半就。但是，法律必须抛弃“不等于是”这种花花公子式的哲学。为了真正保护女性的性自治权，必须赋予女性说不的权利，法律应当尊重女性语言上的拒绝权，怀抱偏见之人须为偏见付出代价。

后者主要适用于醉酒、昏睡等女方不清醒的情形。这种标准认为，在没有自由的、肯定性的表达同意的情况下，性行为就是非法的。按照这种标准，在笔者所遇到的那桩案件中，第二次性行为依然可以判为强奸，因为女方在迷醉之时根本无法自由的表达肯定性的同意。

无论是“不等于不”规则，还是肯定性同意规则，它的本质都是对女性的尊重。性与人的尊严息息相关，行为人应当对对方有起码的尊重，他应当把对方看成一个有理性的主体，而非纯粹的泄欲对象。在进行性行为之前，行为人有义务了解对方的意愿，不要试图读懂女人的心，而要尊重她们说不与拒绝的权利。如果行为人基于偏见根本无意表达对女性的尊重，那就必须受到法律的严惩。

来源：刑事正义  转自：刑事法库