近年来，证据能力的概念非常流行，理论界和实务界已经广泛接受这一概念。但是这一来自大陆法系的证据法概念，往往与英美法系的证据可采性相混淆，对于证据能力的要件更是鲜有研究。在此，笔者提出“证据能力三要件”评价标准，这一标准有助于解决当前实践中一些困惑，厘清理论认识方面存在的误区。

大陆法系的证据能力，是指“作为认定事实依据的资格”，其发挥的是把守证据作为定案根据的“出口”的作用；而英美法系证据的可采性是指“进入法庭调查程序的资格”，发挥着把守证据进入法庭调查程序的“入口”的作用。换言之，大陆法系中不具有证据能力的证据并不是法官不能接触，而只是不得作为定案根据；而英美法系中不具有可采性的证据不得进入法庭调查程序，陪审团成员接触不到。我国刑事诉讼法规定的非法证据排除与大陆法系国家一样是指不得作为定案根据，无论是立法还是司法解释表述都是“不得作为定案根据”，我国的证据排除规则的初衷并非让法庭接触不到非法证据，也不是将非法证据挡在法庭调查程序之外，相反，对于证据是否应当排除恰恰要经过法庭调查之后才能作出最后决定，只是要求法庭将应当排除的非法证据不得作为定案根据。

就此而言，我们常说的非法证据排除中的“非法证据”就是指不能作为定案根据的证据，也就是无证据能力的证据；而我们常说的“瑕疵证据”是指属于证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释：若能得到补正或合理解释，则该证据即具有证据能力，就可以作为定案根据；若无法予以补正或合理解释，该证据即不具有证据能力，不得作为定案根据。

具备什么条件的证据才具有证据能力，换言之，证据能力的要件是什么？我国刑事诉讼立法和相关司法解释并未对此作出规定。学术界对此问题的研究和探讨也不多见。长期以来，我国理论界所研究的证据的“三性”即客观性、关联性、合法性，属于证据的属性问题，其非证据能力属性描述，也未反映证据能力的本质特征。证据能力的要件则是探讨证据如何才能具有成为定案根据的资格，具有证据能力只是成为定案根据的条件之一，还需要经过证明力的审查，才能最终成为定案根据，所以证据属性与证据能力要件并不是同一问题。正如有学者指出的，传统通说所讨论的证据“三性”有混淆证据能力和证明力之嫌，学术价值有限，实践意义不足。

在大陆法系的德国，证据能力需要满足两方面的要件：一是证据材料不被法律禁止，即消极要件；二是证据材料应当经过法定的调查程序，即积极要件。消极要件，系指证据使用之禁止，也可说是证据排除，例如以强暴、胁迫等不正讯问方法所得之证据，不得作为定案根据；积极要件就是严格证明法则，即证据必须经过严格之调查程序后，始能取得证据能力，才能作为定案根据。

笔者认为，我国证据能力的要件，既要立足于刑事诉讼立法，也要切合司法实践，同时可以借鉴大陆法系的证据能力理论。德国证据能力的消极要件和积极要件具有一定的借鉴意义，其中消极要件谈的是证据的合法性问题，这也是证据能力的实体要件；而积极要件主要是结合直接言词原则从程序角度对证据提出的要求。从这个意义上讲，这里的积极要件实际上并非证据能力本身需要具备的要件，值得借鉴的主要是消极要件。

笔者在上述基础上，提出证据能力三要件，即：

（1）来源合法

（2）过程合法

（3）结果合法

所谓来源合法，是指取证主体、证据来自于何处要具有合法性。比如，一份证言是否由两名以上侦查人员提取、证人是否具有作证资格，一份书证是否由侦查人员提取、来自于何处，有无调取证据通知书等。

所谓过程合法，是指证据提取的过程要符合程序性规定。比如，言词证据取得过程中有无刑讯逼供、暴力、威胁等行为；物证调取过程有无提取原物、有无受到毁损、污染等。

所谓结果合法，是指取得的证据所依附的装入卷宗中的载体本身要合法。比如，言词证据所形成的证言笔录，记载内容是否规范全面、签名是否遗漏、有无核对确认等。任何一项证据要具有证据能力，都必须来源合法、过程合法、结果合法。来源、过程、结果合法性存在问题的，要么属于非法证据（无证据能力的证据），要么属于瑕疵证据（证据能力待定的证据）。

实践中，办案人员往往是采取“结果—过程—来源”倒置的方法对证据能力进行审查的。比如，一份证言，先从结果的角度，从装入卷宗中的这份证言笔录开始审查，看笔录本身有无问题，比如证人有无核对笔录、有无签字确认、询问时间及地点记录是否准确、笔录记载的内容与证人陈述内容是否一致等；接着从过程的角度进行审查，看调取证言过程中有无暴力、威胁取证等情况；再从来源的角度进行审查，审查提供证言的证人有无作证能力、询问人员是否具有办案资格等。证据能力三要件标准不仅能从理论上丰富证据能力这一概念的理论品质，而且在实践中有利于促使办案人加强对证据能力的审查，有利于推进非法证据排除规则的落实，从而有利于进一步提高案件质量，防范错案。

作者：李勇  原文发表于《检察日报》2017年5月26日 学术版，凡引用借鉴证据能力三要件、证据审查三步法则

转自：悄悄法律人