济南市
[登录] [注册] 律师入驻
  • 律师入驻

    手机浏览

    手机扫一扫,浏览更便捷

    或在手机浏览器中输入
    www.fadoudou.com

  • 微信扫一扫,随时问律师

    公众号

    微信扫一扫,随时问律师 微信扫一扫,随时问律师

    关注微信公众号
    随时问律师

  • 微信扫一扫,发现身边律师

    小程序

    微信扫一扫,发现身边律师 微信小程序找附近律师

    或搜索微信小程序
    找附近律师

专业的法律咨询与律师服务

您所在的位置:首页 >法律知识>学知识

正当防卫在我国是有多难?(六大苛刻限制)

发布时间:2017-03-28 10:58:03

阅读量:34364


中国司法实践中,对于“正当防卫”是否成立是从最为狭义的角度来把握,而且过于绝对。如不法侵害的发生不能因防卫人不当行为引起,防卫人必须无路可退才能反击,不能携带自卫器械防范,“夜入人家”的盗贼只要没开始奸淫掳掠、户主就不能杀伤之等等等。这种处理方式直接压缩了正当防卫在司法中适用的空间。



苛刻限制一:只要自卫者在纠纷起因或纠纷升级上具有责任,就算“相互斗殴”而非“正当防卫”


中国司法实践中,常因“自卫者是否对不法侵害起因有责任”来判定是否正当防卫。如被告的自卫者在纠纷起因或纠纷升级上具有责任,那么则认定为“相互斗殴”,对于被自卫者伤害的不法侵害人则加以“具有过错或重大过错”的评价,对被告人从轻处罚以在量刑上寻找平衡,如此的结果,就是大批有关口角、赌债追索等的案件,本是正当防卫,却被认为是斗殴。只有完全清纯无辜的受侵害人才会被认定是在进行正当防卫。而“起因有责任是否阻却防卫权”的道理,其实早就在日本最高裁判所对“自招侵害”的判词中被论述清楚:“被告人基于自身的不正行为引起了侵害。侵害人的攻击是由被告人的不正行为所引起的,并在其之后的相接近场所所发生的一系列的一体性事态……当被告人起初引起侵害的行为并非违法时,或所引起的侵害明显超越先行不正的程度,仍旧保留有成立正当防卫的可能性”。


苛刻限制二:只要能对不法侵害选择“退避不予还手”却不躲避,就被认为主观上有斗殴故意,“无路可退”时的自卫才算正当防卫


正当防卫本是民众遭遇不法侵害时应勇于行使、积极行使的一种权利,在可以防卫也可躲避的情况下,进行防卫,并不该影响对于防卫行为合法性的认定。正当防卫不同于紧急避险,它是基于“‘正’没有必要向‘不正’让步”的法律精神、有关“正对不正”的法律制度。但中国司法实务中区分相互斗殴与自我防卫的一大标准是“能躲避则不防卫”要求。在很多案件中,法院对是否正当防卫坚持“能躲避则不防卫要求”:如果自卫者对不法侵害有所预见,并能够选择闪避却不躲避,案件的发生就被认为是自卫者而非侵害者选择的结果,自卫者的行为就被认定主观上有“你要打就来打”的斗殴故意。总结了有教材意义的案例的论文《正当防卫:指导性案例以及研析》中,也明确阐述区分防卫意图与斗殴意图的标准是“退避不予还手”、区分正当防卫与互相斗殴的标准是“无路可退”。

苛刻限制三:只要自卫者随身携带并使用了自卫器械,即使不有意针对和伤害某一特定人,也算“主观上有伤害对方的恶意”


携带自卫器械是一种防范措施,针对的并非正在进行的不法侵害,而只是可能发生的不法侵害。携带自卫器械的防范措施是否发生结果取决于其是否遭受不法侵害,如果没有不法侵害的发生,则准备的器械不会派上用场。如果不是有意针对和伤害某一特定人,就不该算有犯罪意图。但既然中国司法实践要求“能躲避就不防卫”,那么常备自卫器械自然是“预见险境、能避却不避”,也是“主观上有伤害对方的恶意”了。《正当防卫:指导性案例以及研析》对“备械自卫”的评价是:“行为是为了逞能,目的在于显示自己不惧怕对方,甚至故意侵害他人的人身权利,是一种有目的的直接故意犯罪行为,主观上具有犯罪目的。”


苛刻限制四:只要自卫者杀伤了侵害者,就难脱“防卫过当”以至“故意杀人”的罪名


中国刑法第20条第3款有言:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”很多学者还曾杞人忧天此法条会被滥用。但在司法实务中,只要自卫者的防卫行为造成侵害者死亡,就脱不了“防卫过当”甚或“故意杀人”的罪名。因为法院对实施自卫的被告常寄厚望,总会要求他们面对突如其来的侵犯行为时,立即对该侵犯行为的强度做出不超出法律界限的精确判断,同时并进行与该强度相适应的防卫行为,防卫程度必须精准地与接受的侵害有等同效果。例如2008年的沈阳擦鞋匠邱福生,在面临一个能身中数刀不倒的壮汉手持菜刀砍来时,夺下菜刀后不能砍死施暴者,否则就是防卫过当。


苛刻限制五:只要为了杀人、抢劫、强奸、绑架侵入住宅的凶徒还没开始杀抢奸淫,户主的防卫程度就不能危及凶徒性命,否则反而是户主难脱“故意伤害”等罪名。


西方国家有“城堡原则”,房屋居住者有权使用致命武器保护在住所中居住的人。因使用致命武器导致入侵者死亡不需承担法律责任。中国古代也有“夜无故入人家,主家登时杀死者,勿论”的条款。但在中国当代,虽有刑法第20条第3款的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”自卫时杀伤免责的“特殊防卫权”,但如果凶徒为了杀人、抢劫、强奸、绑架侵入住宅,户主却不能对他有所杀伤,否则也难脱“故意伤害”以至“故意杀人”的罪名。因为在中国的司法实践中,对于为入室强奸、抢劫等而侵入他人住宅的行为,“侵入私宅”只算暴力犯罪预备而非实践,所以户主就只可以针对其非法侵入住宅的实行行为进行正当防卫,不能对不法侵害人的强奸、抢劫等预备行为实施防卫。


苛刻限制六:只要有形式表现为打斗的案件,就以“斗殴”告破结案移送公诉机关,检察院与法院顶多以“被害人有过错或重大过错”轻判自卫者以求平衡。


按重庆市检察院第五分院研究室干部杨毅伟2012年的文章所述,“正当防卫”在中国的窘境,与司法技术限制不无关系。司法体系内侦查工作以“破案”为核心,而衡量破案的主要标准则是“谁干的”、“捉获犯罪嫌疑人”,因此一起形式表现为打斗的案件发生,侦查机关往往能够迅速“告破”,既缺乏动力去查清全案事实以准确定性,同时也因司法资源不足、基层警察法律素养尚不够高的现实因素约束,以“相互斗殴”结案移送公诉机关,既经济又高效。而当案件移送审查起诉或审判后,检查院和法院一般很少会否定侦查机关“相互斗殴”的定性。通行的做法是以“相互斗殴”否定“自我防卫”,再以“被害人有过错或重大过错”给防卫人减轻处罚以求量刑的均衡。

来自:仟律网

2891

相关分类: 济南市推荐律师 正当防卫什么是正当防卫正当防卫有哪些限正当防卫限制有哪 行政诉讼公司设立破产清算

发表评论

用户评论

精选问答

电信诈骗一万元会怎么判

电信诈骗一万判多长时间?

电信诈骗一万元判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,这1万元如果犯罪嫌疑人能够全部退还,认罪态度也好的话,有很大的机会争取到缓刑。法律依据 根据我国《刑法》第二百六十六条诈骗公私财...

时间:2022-06-09 13:43

1690次阅读

怀孕开庭可能判缓刑吗

初犯怀孕了可以判缓刑吗?

一般初犯怀孕了的,最终被判缓刑的可能性会很大,但前提还是需要满足缓刑的标准才行。在我国的刑法当中,如果犯人是还没有达到法定年龄18周岁,或者是犯人是在孕期的妇女,以及犯人的法定年龄已经到达了75周岁以...

时间:2022-06-09 11:09

748次阅读

偷税漏税要负什么法律责任

偷税漏税有哪些刑事责任?

偷税漏税的,数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。法律依据《刑法》第二百零一条规定,纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且...

时间:2022-06-09 10:45

947次阅读

赌博罪立案标准是什么

赌博罪的立案标准有哪些?

赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。第一组织三人以上赌博抽头渔利五千元以上的;第二组织三人以上赌博赌资数量额累计五万元以上的。 在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,...

时间:2022-06-09 10:44

1047次阅读

非法拘禁罪立案标准是什么

非法拘禁罪立案标准是怎样的?

非法拘禁罪立案标准:《刑法》第238条规定:非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。国家机关工作人员利用...

时间:2022-06-09 10:43

923次阅读

丰程程律师

丰程程律师

合同纠纷、买卖合同纠纷、互联网纠纷、网络侵权纠纷、交通事故、债权债务、金融借贷纠纷、建设工程合同纠纷、婚姻家庭案件、刑事辩护…

咨询我

热门推荐

上海一男子 帮摔倒的大爷报警后反被讹,双方现在已经和解法院指定的辩护人都有哪些辩护人的责任是什么辩护人的责任指的是什么?辩护制度的基本内容是什么辩护人的权利有哪些辩护人的权利包括什么辩护权的定义是什么辩护律师的权利及责任被告者家属能为被告人委托辩护人吗被告人翻供不认罪律师能否继续做有罪辩护被告人的家属能给被告人委托辩护人吗?辩护人不得进行哪些行为?我国的民事案子拖得越久说明什么?刑事诉讼中辩护人享有的权利刑事辩护和刑事代理的区别劳荣枝二审案第一句话:48岁从未整容,网友:内心的阴暗才可怕非典型性强奸犯罪如何认定(特刊)考生作弊事件法律责任如何划分“80后”美女副县长受贿被抓不认罪,不退赃,从重判刑13年注意!出售5张银行卡或20张手机卡即可入刑!警察半夜破门强制传唤被打,法院:打人者无罪!​法院判决:​“隔夜醉驾”无主观故意的,可不认为是犯罪敲诈勒索赌资“黑吃黑”?犯罪!判刑!醉酒后在处于发动状态的车内睡觉,能否认定为醉驾?法院判了最高检明确:别人拿刀砍你时 你可以勇敢的拿刀砍回去娱乐场所强奸案的罪与非罪“两高两部”印发《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》(附答记者问)诉讼阶段发生变化是否要重新办理取保候审手续见死不救不会构成犯罪,除非存在这种情况还敢暴力拒执?判刑!张明楷:抢劫罪与敲诈勒索罪区分(最新)楼盘烂尾购房者要继续还按揭吗?法院这样判!工作失职与过失型 渎职犯罪辨析国家工作人员高利转贷行为构成何罪