“自由是做法律所许可的一切事情的权利:如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”

　　——Charles de Secondat, Baron de Montesquieu(夏尔·德·塞孔达)

　　一、引出案例

　　犯罪嫌疑人甲，原任某市供水所核算员，甲在任职期间通过向国家工作人员乙行贿，承揽水力建设工程并从中获利30万元。后事情败露，甲被该市检察机关以涉嫌行贿罪立案侦查，并依法扣押了甲获利的30万元。后因甲有重大立功表现[根据刑法第390条第2款的规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚]，检察机关对甲依法作出不起诉处理，但对扣押的30万元如何进行认定及处理的问题上产生了较大分歧。

　　二、由案例引出的问题

　　(一)甲行贿后承建水力工程获利的30万元的法律性质是属于违法所得还是合法经营利益?

　　(二)如果认为该30万元的性质属于违法所得，具有处分该违法所得权限的主管机关是哪个部门?

　　三、案例评

　　(一)关于“特别没收”的概念阐释

　　“特别没收”是与“没收财产”刑种相区别的刑事法术语。我国《刑法》第六十四条规定:‘犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”“特别没收”在我国的主要方式是追缴替代物或没收原物，对象限于犯罪人的违法所得和供犯罪所用之物。在刑事法理论与实践中，所谓违法所得通用于不法所得或者犯罪所得，所谓供犯罪所用之物通用于犯罪工具、违禁品。

　　(二)关于“特别没收”的法律规定

　　1、刑法上的规定。

　　我国《刑法》第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”

　　2、司法解释。

　　2010年《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》：“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”

　　《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。

　　我国刑事诉讼法第二百三十四条第三款规定“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物 及其孳息作出处理”。

　　2012年新《刑事诉讼法》增加了第115条，赋予当事人、辩护人、诉讼代理人和利害关系人对违法查封、扣押、冻结行为的申诉、控告权，并将审查进一步申诉的权力赋予人民检察院行使，受到了诸多学者的高度评价。依据该条规定，当事人及相关人可以就办案机关“对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施”的违法行为进行申诉和控告。

　　3、2001年公安部《关于公安机关在办理刑事案件中可否查封冻结不动产或投资权益问题的批复》进一步规定，保全的对象不仅包括违法所得的原物，还可包括以其为对价的所得物，包括有形物和无形物。对于犯罪嫌疑人的普通财产，尚没有任何法律或司法解释授权侦查机关得为保全性的扣押、冻结。

　　4、其他。

　　在我国现有的法律体系内，除了刑法、司法解释等规定的行贿犯罪之外，涉及调整交易关系、经济管理的法律对通过行贿获取交易机会也有相关规定：

　　如《反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐”、第二十二条规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”

　　《建筑法》规定“承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程”;

　　政府采购法规规定，“供应商不得以向采购人、采购代理机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益”;

　　招标投标法规规定“禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标”;

　　药品管理法规规定，禁止药品的生产企业、经营企业在药品购销中帐外暗中给予回扣或者其他利益，禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益;

　　旅游法规规定，旅游经营者销售或者服务，不得给予贿赂等;

　　落实法律规定的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定、拍卖监督管理办法等部门规章则细化了法律的禁止性规定，如拍卖监督管理办法明确规定，拍卖企业不得采用财物或者其他手段进行贿赂以争揽业务。法律的禁止规定已经明确了使用行贿这种手段获取交易机会的违法性，行贿人的履约能力高低和行贿人对合同的履行状况对其行为违法性质没有影响，即不因行贿人实际具备优越于他人的履约能力和更好的履行质量而否定其行为的违法性质，继而否定其获利的违法性质;

　　2008年9月12日国家工商局给贵州省工商局《关于请求明确遵义金信房地产估价事务所等房地产评估公司商业贿赂案件违法所得计算方法的请示》( 黔工商呈〔2008〕57 号) 的答复中更是明确指出: 中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得，是指通过违法手段实现交易的全部收入扣除提供服务所使用商品的购进价款;

　　国家工商行政管理总局《关于对中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得计算问题的答复》(工商公字〔2008〕198号)明确将从行贿人获取的全部经营收入中扣除其开展经营活动的合理成本后所获的利润确定为行贿人所获得的不正当利益。

　　(三)刑法条文中“违法所得”与“犯罪所得”之厘清

　　从文理解释来看，犯罪所得按照字义可以理解为犯罪的直接目的或者目的所致的结果。从文字含义上来看，违法和犯罪似乎在程度上有所区别，违法不一定是犯罪，犯罪却是必然违法。

　　基于对刑法条文中“违法所得”以及“犯罪所得”的研究分析，笔者认为我国刑法条文中的“违法所得”与“犯罪所得”实际上是同一概念的不同表述。

　　理由如下：

　　1、基于法律体系解释同一性得出的结论。

　　从刑法第六十四条(如下图)中的“违法所得”(注意采取的“违法所得”的表述)可以得知“违法”应该被理解为这种犯罪行为已经对社会造成了比较严重的危害。

　　而除了刑法之外，我国行政法规之中也有类似的规定：没收违法所得。需要说明的是，若是能够通过行政法规进行相应的行政处理的追责行为，当然的不属于刑法第六十四条规定的内涵。而从相对的角度来看待，若是一个违法行为达到了刑事诉讼的“门槛”，说明该行为的社会危害性极大，已经构成犯罪，这就恰恰与刑事诉讼程序相吻合。

　　2、《刑法》立法机理的支撑。

　　主要表现在我国《刑法》对于“洗钱罪”的立法发展上面。

　　3、从刑事诉讼中的违法所得没收程序来看，两者基本含义相同。

　　总体来说，一个违法行为只要在客观上符合了某一特定罪名的犯罪构成要件，无论行为人是否死亡或者藏匿，司法机关仍然有权对其违法所得进行没收。因为对于违法所得还是犯罪所得不能片面化、僵化地进行理解。For example，《刑法》第一百九十一条中的“犯罪”，显然与最终经法院裁判定罪后的“犯罪”概念不同，这个“犯罪”既有可能是指还处于刑事追诉的程序之中，也有可能是指经过法院裁判定罪。而要使前者与后者的含义相同，则必须满足构成犯罪的实体要件。但实际上，很多情况下存在行为人没有达到刑事责任能力或者死亡、逃匿等等，从而在实体上不可能裁决其为有罪，但这并不影响司法机关对其适用刑法第六十四条。

　　(四)对犯罪所得产生的间接利益应当区分情形慎重处理。

　　对于违法所得所产生的间接利益或者犯罪所得的衍生利益的没收问题，应该区分情形慎重对待，建议参照关联性的判定标准，予以具体解决：

　　1、违法所得财物用于违法违规行为所产生的利益，因其与违法所得之间具有直接关联，应当予以没收;

　　2、行为人将违法所得用于非劳动加工和非经营性活动所产生的衍生利益，因其与行为人的犯罪行为存在直接的关联，亦应当予以没收;

　　3、行为人将违法所得通过劳动加工或者生产经营活动从而产生的利益，其虽然与违法所得存在因果关系，但是同时也是行为人劳动和合法经营的成果，并且承受市场的风险和竞争的考验，即这些衍生利益是受众多因素的影响产生的，不适宜视作原违法所得的直接延伸，缺乏直接关联性的原则判断依据，故而不宜适用《刑法》第六十四条。

　　(五)解决本案问题之路径分析【1】

　　第一种意见认为，根据2010年《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》：“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令其赔。”甲通过行贿手段获取工程，从中赚取的工程利润，符合上述规定精神，应认定为违法所得。但因甲不符党纪、政纪处分主体身份要求，也没有损害所在的单位集体利益，可依据《反不正当竞争法》第八条[经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐]并依照《反不正当竞争法》第二十二条规定[经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收]移送工商管理部门查处。

　　第二种意见认为，甲通过行贿手段获取工程，从中赚取的工程利润，应认定为违法所得。我国刑诉法第二百三十四条第三款规定“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物 及其孳息作出处理”。因此，处分甲的违法所得可以通过刑事诉讼程序解决。虽然本案中检察机关可以对甲作出不起诉决定，但因本案有违法所得需要判处，所以应将全案向法院提起公诉。

　　第三种意见认为，甲的获利应定违法所得，但因其主体身份、获利行为的特殊性，无法确定有权处理该违法所得的主管机关，因而难以作出移送决定。检察机关虽然没有违法所得的处分权，但将该违法所得上缴国库可以理解为严格执行涉案款物管理制度的行为，而非处分行为，应当上缴国库。

　　第四种意见认为，30万元应退还甲。首先，甲任职的供水所不经营水力工程建设业务，因此不存在非法经营同种营业行为;其次，甲所在的企业没有禁止员工从事经营活动的规定;再次，2010年《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》中“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得”指的是直接行为所得，比如盗窃、抢劫、贪污所得，而甲是通过行贿，获取建设工程机会，通过组织工程建设获取经营利润，30万元是合法的工程利润而非行贿款。因此该款项既不是犯罪所得，也不是非法所得，应当退还给甲。

　　四、结论

　　综上所述，本案的关键点在于要确定对行贿犯罪不正当利益的剥夺范围。对此，应当根据不同的具体情形进行区分处理，即：

　　如果行贿人是利用行贿所获取的某种条件从事违法犯罪活动获取利益，对于其全部所得应认定为违法所得予以剥夺，而且不能扣除其投入的成本;但是行贿人利用行贿所获取的商业机会、便利条件开展经营活动，应当认识到此种情况毕竟不同于直接从事违法犯罪活动来获取利益，而且行贿人在获取商业机会之后往往涉及多个经济活动主体或者环节链条，如果不加分析定性一律予以剥夺，会造成经济关系的不稳定和社会的不稳定，成本过于昂贵。

　　笔者认为，按国家工商行政管理总局《关于对中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得计算问题的答复》(工商公字〔2008〕198号)明确的原则来确定剥夺行贿人利用机会性不正当利益所获的不正当利益的范围是合理和可行的，即将从行贿人获取的全部经营收入中扣除其开展经营活动的合理成本后所获的利润确定为行贿人所获得的不正当利益。

　　参考文献：[1]张明：《能否扣押行贿获利款》，载《江苏法制报》，2014年5月5日第006版。

　　作者： 真泽—阳晓冬