安徽省高级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2015)皖民四终字第00409号

　　上诉人（原审原告）：王守亚，男，1966年7月1日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。

　　委托代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：安徽省利民路桥集团有限责任公司，住所地安徽省宿州市金海大道。

　　法定代表人：殷继良，该公司董事长。

　　委托代理人：史先海，该公司员工。

　　原审第三人：代洪军，男，1966年11月17日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。

　　委托代理人：吴明尚，北京首阳律师事务所律师。

　　委托代理人：孟嗣雨，北京首阳律师事务所律师。

　　上诉人王守亚与上诉人安徽省利民路桥集团有限责任公司（简称利民路桥公司）、原审第三人代洪军因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省宿州市中级人民法院于2015年4月21日作出的(2014)宿中民一初字第00071号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。王守亚及其委托代理人张强，利民路桥公司的委托代理人史先海，代洪军及其委托代理人吴明尚、孟嗣雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明：2011年10月12日，利民路桥公司与宿州市埇桥区人民政府签订一份《建设工程施工合同》，约定利民路桥公司承包宿州市沱河桥工程（BT项目）。2012年4月7日，利民路桥公司（甲方）与代洪军（乙方）签订一份《桥梁工程施工合同》，约定：一、承包方式甲方采取包工、包料的方式一次性承包给乙方，施工期间所发生的一切费用全部由乙方承担；……四、管理费及税金：甲方提取乙方桥梁施工总造价（最终以审计为准）14%的管理费（不含税），管理费与税金在甲方支付工程款时分期扣除。该合同还约定了其他内容。后因代洪军在承建沱河大桥工程期间向王守亚借款未还，2012年11月2日，利民路桥公司（甲方）与代洪军、王守亚（乙方）签订一份《桥梁工程施工合同（乙方变更代表人补充协议）》，该补充协议载明：甲方为利民路桥公司，乙方原代表代洪军，乙方现代表王守亚。因沱河桥施工资金等方面原因，原乙方代表代洪军要求变更代表人，现乙方代表人为王守亚，经甲方及乙方新老代表人共同协商达成如下变更协议：1、变更项目名称宿州市城东沱河大桥工程建设；2、甲方与原乙方代洪军所签《桥梁工程施工合同》内容不变，由乙方继续履行。同时新增加如下内容：（1）原乙方代表代洪军负责期间所发生的一切经济纠纷，如诉诸法院给甲方造成损失的，甲方均从支付乙方工程款中扣除；（2）为分清责任，保证甲方工程审计决算，在施工中要完备的各种技术与结算的签证，要逐一清点登记，由甲方及乙方新老代表签字交接。该补充协议签订后，因代洪军涉嫌犯罪被立案侦查，沱河大桥的后期工程由王守亚组织施工。2013年3月6日，利民路桥公司（甲方）与王守亚（乙方）与签订一份《桥梁工程施工合同补充协议（二）》，约定：（1）将原《桥梁工程施工合同》中付款方式变更为，从本补充协议（二）签订之日起，乙方每完成工程计量200万元之时上报，甲方在扣除管理费后按剩余工程量的80%及时支付工程款（工程计量要经甲方、监理、业主签字认可），当工程竣工并经有关部门验收合格、审计，甲方在扣除管理费后，按审计价支付到乙方95%剩余工程款，余款5%作为质保金，质保期满一年付清。（2）将原桥梁施工合同中管理费及税金变更为，从本协议签订之日起施工的工程量，利民路桥公司提取30%的管理费（含税），最终以审计为准，管理费在利民路桥公司支付工程款时分期扣除。2013年4月3日，王守亚向利民路桥公司出具一份《保证书》，该保证书载明：“因春节之前干的十二片梁板我王守亚保证按合同签约的按30%提取管理费，决不反悔。”2013年11月20日，沱河大桥工程竣工，并于2013年12月11日验收合格交付使用。2014年8月6日，沱河大桥工程经宿州市埇桥区审计局审计工程价款为38695508.60元。在王守亚施工期间，利民路桥公司支付王守亚工程款1830万元。利民路桥公司称在代洪军施工期间，利民路桥公司支付代洪军工程款6810145.34元。另，原审诉讼中，利民路桥公司和王守亚均认可代洪军施工的沱河大桥工程价款为900万元(王守亚施工前)，代洪军对此不认可，申请法院委托鉴定机构对其所施工的工程量价款进行鉴定。原审法院委托鉴定过程中，代洪军未预交鉴定费，鉴定未能进行。

　　另查明：代洪军、王守亚在承包沱河大桥工程时均无建筑施工资质。

　　原审法院认为：1、关于利民路桥公司与代洪军于2012年4月7日签订的桥梁工程施工合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”本案中，代洪军无建筑工程施工资质，其与利民路桥公司签订的桥梁工程施工合同，依照上述法律规定，应认定为无效合同。对王守亚主张利民路桥公司与代洪军于2012年4月7日签订的桥梁工程施工合同无效的意见，予以采纳。

　　2、关于王守亚与利民路桥公司于2013年3月6日签订的补充协议（二）中利民路桥公司收取30%管理费的约定内容是否无效问题。利民路桥公司、代洪军、王守亚三方于2012年11月2日签订补充协议后，代洪军退出了沱河大桥工程，沱河大桥的后期工程实际转由王守亚施工。因王守亚不具备施工资质，故其与利民路桥公司于2013年3月6日签订的补充协议（二）属无效合同，但该协议中关于利民路桥公司提取30%管理费的内容，属工程款的支付方式，王守亚作为沱河大桥工程的承包方，应当参照该合同约定的比例向利民路桥公司支付30%的管理费。且王守亚于2013年4月3日向利民路桥公司出具保证书承诺，同意利民路桥公司按照双方签订合同约定的30%提取管理费，该保证书承诺事项对王守亚具有约束力，王守亚应当履行。王守亚主张其与利民路桥公司签订的协议中约定利民路桥公司收取30%管理费的内容无效，违背基本诚信原则，不予采纳。

　　3、关于王守亚主张利民路桥公司给付其工程款19859821元及利息是否合法有据问题。利民路桥公司与代洪军于2012年4月7日签订的桥梁工程施工合同、王守亚与利民路桥公司于2013年3月6日签订的补充协议（二）虽为无效合同，但代洪军、王守亚施工的沱河大桥工程已经验收合格并交付使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，利民路桥公司应当参照合同约定向代洪军、王守亚支付工程款。本案中，扣除代洪军所施工的工程价款后，剩余工程款利民路桥公司应当支付王守亚。对于代洪军所施工的工程价款数额，庭审中利民路桥公司与王守亚均认可为900万元，代洪军虽不认可，但在申请法院对其所施工的工程量价款进行鉴定时，拒绝预交纳鉴定费，根据相关法律规定，代洪军应自行承担举证不利的后果。代洪军所施工的工程价款应认定为900万元。沱河大桥工程工程价款经宿州市埇桥区审计局审计为38695508.60元，扣除代洪军前期施工的工程价款900万元、利民路桥公司已付王守亚工程款1830万元和利民路桥公司应提取的30%管理费后，余款7976856.02元〔（38695508.60元-900万元-1830万元-（38695508.60元-900万元-1830万元）×30%）〕，利民路桥公司应当支付王守亚，并按相关法律规定承担未付工程款的相应利息（利息以7976856.02元为基数，按照同期同类银行贷款利率核算，自沱河大桥工程验收之日起计算至判决确定给付之日）。

　　综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、利民路桥公司于判决生效后30日内给付王守亚工程款7976856.02元及利息（利息以7976856.02元为基数，按照同期同类银行贷款利率核算，自2013年12月11日计算至判决确定给付之日止）；二、驳回王守亚的其他诉讼请求。案件受理费145568元，由利民路桥公司负担10万元，王守亚负担45568元。

　　王守亚不服上述判决，上诉称：1、一审判决认定利民路桥公司已经支付王守亚工程款1830万元，无事实依据。2013年2月4日，王守亚、代洪军出具130万元借条的内容是用于支付洪河路（7座桥）农民工工资和支付张斌20万元。2012年11月20日，王守亚、代洪军出具25万元借条也是用于支付代洪军施工洪河路桥梁工程款，两张借条的款项155万元与本案工程款无关。利民路桥公司支付给王守亚的工程款为1675万元。2、2012年11月2日三方签订的补充协议，名为变更施工代表人，实质是三方所达成的施工合同转让，由王守亚承接代洪军与利民路桥公司签订的施工合同的全部及义务，而不是将代洪军施工的未完成的剩余部分工程转包给王守亚施工。因此，利民路桥公司无权追加代洪军参加诉讼，代洪军也不具备第三人的主体资格。一审判决将应支付王守亚的工程款扣除代洪军前期施工的工程款900万元，明显错误。3、利民路桥公司与王守亚签订的“补充协议（二）”约定收取30%管理费，因合同无效而无效，按30%管理费结算将造成工程价款低于实际成本价。王守亚出具的保证书不是其真实意思表示，且保证书注明的范围是2013年春节之前所施工的十二片梁板工程，不是对王守亚施工的整个工程的承诺。一审判决依据诚信原则，认定补充协议（二）约定的30%管理费的内容属工程款支付方式，属适用法律错误。综上，一审判决利民路桥公司应付王守亚工程款7976856.02元，违背客观事实。请求二审法院：撤销原审判决，改判支持王守亚的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由利民路桥公司承担。

　　利民路桥公司针对王守亚的上诉请求及理由答辩称：1、王守亚认为利民路桥公司支付1830万元中的155万元是代洪军所借，与其无关的观点不能成立。因为王守亚向利民路桥公司出具的借条，涉及的款项也是打到王守亚账户，一审调查的很清楚。借条上虽写明洪河桥工程款，但2013年2月4日洪河路工程款已经结清。2、王守亚上诉涉及代洪军施工的问题，利民路桥公司不做答辩。前期工程是代洪军做的，后期是王守亚做的，只要他们同意，谁跟利民路桥公司结算，利民路桥公司没有意见。3、关于管理费。所谓的管理费包括国家的税收、利民路桥公司的贷款利息以及其他费用，并不是利民路桥公司收取的费用。王守亚认为合同无效管理费也无效，这是对法律的曲解。利民路桥公司收取王守亚施工的沱河桥工程费用有合同约定，王守亚也写了保证书。因此，王守亚关于30%管理费不应扣除的上诉主张没有事实和法律依据。

　　代洪军针对王守亚的上诉请求和理由答辩称：1、王守亚要求利民路桥公司支付涉案工程款，无事实依据和法律依据。涉案工程的承建人和实际承包人为代洪军，王守亚只是代洪军的一名会计，是代洪军承建涉案工程过程中的一名代表人，无权要求利民路桥公司支付涉案工程款。因此，本案王守亚不是适格原告，与本案没有利害关系，请求法院驳回王守亚的起诉。2、本案实际承建人为代洪军，至今利民路桥公司未向代洪军支付涉案工程的任何工程款。按照合同约定，利民路桥公司应向代洪军支付涉案工程的所有工程款。3、王守亚要求确认利民路桥公司与代洪军于2012年11月7日签订的合同无效，没有事实和法律依据。王守亚不是合同当事人，无权请求法院确定该合同无效。4、王守亚主张补充协议非变更代表人协议，而是转包协议，但未提供证据证明代洪军为何将一个已经开始施工建设并且建设完毕肯定会赚钱的工程转包给王守亚。如果是转包，应有相关的交接手续和材料。2014年11月2日，三方签订变更代表人协议之后代洪军仍然多次筹措资金进行施工。综上，一审法院认定认定王守亚系本案合法原告等一系列事实错误。

　　利民路桥公司不服上述判决，上诉称：利民路桥公司提供的收、付款凭证可以证明王守亚实收工程款1830万元，该款项没有扣除30%管理费。虽然补充协议（二）中约定“管理费在甲方支付工程款时分期扣除”，但利民路桥公司为了不影响工期并能及时支付工人工资和材料费，应王守亚要求在每次付款时没有分期扣除管理费。因此，一审计算工程款漏掉1830万元应提取的30%管理费（含税）549万元。涉案工程总造价扣除代洪军施工的工程款900万元，减去30%的管理费8908625.25元和已付款1830万元，利民路桥公司应付王守亚工程款2486856.02元。其次，一审判决利民路桥公司承担10万元诉讼费没有事实和法律依据。请求二审法院予以改判，诉讼费用由王守亚承担。

　　王守亚针对利民路桥公司的上诉请求及理由答辩称：1、利民路桥公司主张王守亚收取工程款1830万元与事实不符，利民路桥公司实际支付工程款只有1675万元。2、利民路桥公司主张扣除1830万的30%管理费没有事实和法律依据。该管理费的约定无效,利民路桥公司称管理费包括税金及垫付资金的利息等费用，是对工程建设款项构成的混淆。工程款本身包括税金和利润，不是管理费包括的项目之一。垫资利息是利民路桥公司应承担的成本，不应转嫁给王守亚，包括前期的拆迁费用均不是管理费收取的合法依据。按照工程类别管理的规定，一类公司收取管理费是5%以下，利民路桥公司收取30%的高额管理费用显然是违法的。利民路桥公司与代洪军签订的协议约定收取14%管理费，正是基于有巨大的利润空间才同意将工程转包给王守亚施工。依据最高法院的相关司法解释，利民路桥公司收取王守亚30%管理费违法，不应支持。

　　代洪军针对利民路桥公司的上诉答辩称：利民路桥公司要求扣除工程款30%作为管理费无事实和法律依据。30%管理费的约定不是代洪军与利民路桥公司之间签订的合同，该补充协议（二）对代洪军不起约束力，且经一审法院确定无效，因此约定的30%管理费也应当无效。即使补充协议（二）有效，并对代洪军有约束力，也应是对2013年3月6日以后施工的工程量扣除30%管理费，而不是对整个工程的工程量进行扣除。因此，利民路桥公司该上诉理由无事实依据和法律依据。

　　代洪军在二审庭审中陈述：1、代洪军与利民路桥公司之间存在建设工程施工合同关系，工程款仍应由代洪军与利民路桥公司结算。2、原审中代洪军申请对涉案工程总价款进行司法鉴定，未缴纳鉴定费是因为数额巨大，且时间太短，加上代洪军遇到困难，实在无法按期缴纳，而不是原审认定拒缴。3、原审法院既然认定合同无效，却认定管理费用约定有效，不符合法律规定。4、代洪军在原审中不是未提供证据，而是未写入判决书，更未采纳。原审法院认定工程总价款38695508.6不当。原审法院仅认可代洪军施工的工程价款为900万元，与事实不符。请求二审法院：撤销原审判决，改判利民路桥公司支付代洪军全部沱河大桥工程价款；本案上诉费用由利民路桥公司、王守亚承担。

　　王守亚辩称：1、一审程序中代洪军没有独立的诉讼请求，仅是作为与判决有利害关系的无独立请求第三人参与诉讼，代洪军不是本案适格主体。2、王守亚提交的相关证据能够证明代洪军施工的工程量，一审认定代洪军前期施工的工程款900万，符合客观事实。3、一、二审中，代洪军没有任何证据证明其参与或独立完成了2012年11月2日合同转让之后沱河桥工程的施工。利民路桥公司认可王守亚完成了2012年11月2日以后沱河桥工程的施工。代洪军认为王守亚仅是会计或者变更代表人，显然与事实不符。合同转让以后，沱河桥工程的施工均与代洪军无关。

　　利民路桥公司辩称：1、代洪军和王守亚之间的关系，利民路桥公司不发表意见。2、关于管理费答辩意见同对王守亚上诉的答辩意见。

　　二审庭审中，王守亚除一审提交的证据外，另新提交三组证据：1、《沱河大桥前期完成的工程量》，证明：2012年11月3日，三方签订施工合同转让次日，由发包方、利民路桥公司及监理公司经现场勘查、测量，共同对代洪军所完成的沱河大桥前期工程量进行了确认并记录。依据此确认记录单，结合审计报告上的分项审价，能够确定代洪军前期施工所完成的工程款为900万元。2、代洪军的承诺书（2012.9.4日）、协议书（2012.11.2日），证明：2012年11月2日，代洪军同意将沱河桥施工合同转让给王守亚。代洪军因欠王守亚、张连香、孙丽的借款数额巨大，无法偿还，已经无力继续履行与利民路桥公司施工合同，同意由王守亚承担上述债务，将沱河桥工程的施工合同转让给王守亚施工，明确不从利民路桥公司获取包括其前期所完成工程款。3、张斌情况说明及无法出庭函、张斌身份证复印件、宿州市老干部局出具的证明、130万元及25万借条（2013.2.4日），证明：2013年2月4日，由王守亚、代洪军所签名的130万元借条，其中110万元是为春节而支付洪河路桥梁施工的农民工工资，另20万为代洪军偿还的借款。该130万元实际上与王守亚诉请的沱河桥工程款无关。

　　利民路桥公司质证：对证据1的真实性、关联性、合法性不持异议。对证据2如果代洪军认可，利民路桥公司没有意见。对证据3，王守亚是在2012年11月2日接收沱河桥工程，该款是根据王守亚出具的借条打入王守亚账户，其收到利民路桥公司支付的款项用于何处与利民路桥公司无关。其他质证意见同一审。

　　代洪军质证：对证据1真实性有异议，也不是二审新证据。如果确定2012年11月3日之前沱河大桥工程量的完成必须需要实际承建人的认可，但该单据上并没有代洪军的签字。证据2不属新证据，也过了举证期限。对其真实性、关联性、合法性不予认可。证据3超过举证期限且不是新证据，证人证言必须出庭作证才能进行采信。其他质证意见同一审。

　　利民路桥公司除一审提交的证据外，另新提交一份证据：宿州市东城建设投资有限责任公司出具的证明以及汇款凭证，证明：利民路桥公司按区政府要求于2009年11月17日汇入宿州市东城建设投资有限责任公司账户工程保证金200万元，用于循环园区沱河大桥的征地、拆迁等前期费用。

　　王守亚质证：该份证据与本案没有关联性，该费用是利民路桥公司履行与宿州市政府BT项目的义务，不应当作为收取工程管理费的依据。其他质证意见同一审。

　　代洪军质证：该份证据不属新证据且超过举证期限。其他质证意见同一审。

　　代洪军无证据提交。

　　本院对王守亚二审提交的证据的认证意见：1、利民路桥公司对该证据的三性不持异议，本院对其真实性予以确认。但该单据上无代洪军的签名，且无工程价款的记载，对其证明目的不予确认。2、该组证据反映的是代洪军与王守亚和其他案外人之间的借贷关系，代洪军不予认可，本院不予确认。3、该证人证言以及证人身份，因证人未出庭，本院不予确认。本院对利民路桥公司二审提交的证据的认证意见：王守亚认为该份证据与本案没有关联性，代洪军认为非二审新证据。本院对其证明目的不予确认。

　　本院对原审查明的案件事实予以确认。

　　本院二审查明：利民路桥公司与宿州市埇桥区人民政府签订的涉案《建设工程施工合同》中约定：工程款全部由承包方垫资，工程竣工验收合格并审计后（自提交工程决算报告之日起二个月完成），发包方应在三个月内支付承包方垫资款40%，从第四个月起一年内，发包方第二次支付承包方垫资款30%，再一年内支付30%剩余垫资款，发包人如不能在约定的时间内付清垫资款，延期支付的，应按同期银行利息支付（贷款）。

　　本院认为：根据当事人的上诉请求及理由和答辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、王守亚能否依据三方签订的补充协议向利民路桥公司主张涉案工程的全部工程款；2、利民路桥工程已付王守亚工程款为多少，代洪军、王守亚向利民路桥公司出具两张借条计领款155万元，能否算作利民路桥公司已付王守亚的工程款；3、利民路桥公司能否按约收取王守亚施工部分价款的30%管理费，该30%的管理费如何计取。

　　综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对涉案工程管理费的计算及处理不当，本院予以纠正。据此，本院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于适用的解释》第八十二条之规定，判决如下：

　　一、维持安徽省宿州市中级人民法院(2014)宿中民一初字第00071号民事判决第二项，即“驳回王守亚的其他诉讼请求”；

　　二、变更安徽省宿州市中级人民法院(2014)宿中民一初字第00071号民事判决第一项“安徽省利民路桥集团有限责任公司于判决生效后30日内给付王守亚工程款7976856.02元及利息（利息以7976856.02元为基数，按照同期同类银行贷款利率核算，自2013年12月11日计算至判决确定给付之日止）”为：安徽省利民路桥集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付王守亚工程款5456406.88元及利息（自2013年12月11日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费145568元，由安徽省利民路桥集团有限责任公司负担10万元，王守亚负担45568元。

　　二审案件受理费188790元，由王守亚负担138560元、安徽省利民路桥集团有限责任公司负担50230元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　陈

　　钢

　　代理审判员　赵　方　超

　　代理审判员　吴

　　辉

　　二〇一六年二月四日

　　书　记　员　陈茜（代）

　　附相关法律条文：

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

　　最高人民法院《关于适用的解释》

　　第八十二条在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。