申诉人韦某某涉嫌贪污、受贿案

　　伍志锐

　　【案情简介】

　　2008年，申诉人韦某服从领导的安排，进驻城关镇那温村，担任工作队队长，主要负责那温村甘蔗种植、村卫生室建设、危房改造、沼气池建设等工作。2009年，申诉人根据政府文件规定的危房改造指标，进行危房改造工作，收集村民申报的材料，筛选出符合危房改造条件的农户，将材料报送给城关镇政府，待政府确定名单后，将名单及其他公示材料拿回村里粘贴公告。公告期过后，则立即进行拆房、建房等工作。从政府文件下达到完成危房改造工作任务只有两、三个月的时间，在这时间紧、任务重的情况下，申诉人和村干部及村民通过开会讨论如何才能按时按量完成改造工作。结合当地的实际情况，会议最终决定由危房改造受益农户自行筹钱先修路，交通便利了才能运输建筑材料进去建房。会后，危房改造受益农户亦自行自觉将钱交到村干部以及申诉人处，用于修路及其他村务开支。2011年，申诉人同样根据政府文件规定的危房改造指标，进行危房改造工作。因2009年危房改造受益农户自行筹资款已经用完，当时村里已经没有可用公款，于是在危房改造工作会议中，亦讨论了先修路后建房等事项会后经村干部讨论决定由危房改造受益农户每户交600元不等来作为村公益开支。由于村里没有专门的会计出纳，故村民还是按照2009年的习惯，将筹资款交给工作队长(申诉人)和村支书黄某某保管及支出，申诉人因此收到了12400元的筹资款，其收到款项后，亦全部用于村务修路、申诉人用自己的车拉建筑材料的油费、修车费、领导下乡考察等开支，没有私用行为，12400元的开支的使用过程都有村民以及村干部在场确认，全部支出都有账目可查。

　　另外 2012年2月至9月，受副镇长李某指派负责那温村、那造村、足坡村卫生室改建监工工作。三个卫生室的实际改造费用为48312元，指标费用是9万元，为了符合指标规定，李某让韦某虚开发票将开支虚为61000元，韦某未多想，于是听从指挥找来了61091元的发票，由李某持虚开的发票到单位报账，报账后李某电话对韦某称“单位开会讨论决定给予4500元你当油费，并叫韦某到其办公室领取，接到通知后，韦某就到李某办公室领取了4500元。2013年韦某就因涉嫌贪污、受贿被德保县人民检察院立案侦查，2013年9月12日被德保检察院取保候审，2014年3月12日被提起公诉。

　　【辩护意见】

　　一、辩护人提出申诉人韦某代为保管危房改造受益户交来的筹资款12400元并用于村务开支的行为，其行为不构成受贿罪。

　　根据《中华人民共和国刑法》 第三百八十五条的规定“国家工作人员利用职务上便利。索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”要构成受贿罪必须同时符合以下四个要件：一是主观要件，受贿罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪;二是客观要件，受贿罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为;三是主体要件，受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员;四是客体要件，受贿罪侵犯的客体是复杂客体，主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动; 次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。本罪的犯罪对象是财物。包括：货币、有价证券、商品等。

　　辩护人根据上述的法律分析提出：韦某的行为不构成受贿罪。

　　在本案中，申诉人在主观上没有收受他人财物的直接故意，其所收到的筹资款12400元，是经过村干部讨论后由危房改造受益户自行筹资的公益开支款项，用于修路、油费、修车费等开支，这一事实有村支书黄某某的证人证言、以及那温村民委员会出具的请愿书、证明等证据可以证实。

　　客观上申诉人没有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。如上所述，危房改造受益户筹资款12400元，是由村民、村支书黄某某交给申诉人保管并用于村务开支。申诉人在客观上，不符合受贿罪的构成要件。

　　辩护人的结论：辩护人提出申诉人韦某代为保管危房改造受益户交来的筹资款12400元并用于村务开支的行为，其行为不构成受贿罪。

　　二、辩护人提出申诉人韦某在李某处领取4500元的行为，不构成贪污罪。

　　2012年2月至9月，申诉人韦某接受城关镇政府领导李某(副镇长)的安排，负责那温村、那造村、足坡村的卫生室建设。在卫生室建设过程中申诉人主要是负责监工和组织施工，卫生室的建设材料均是由申诉人韦某购买及用自家的面包车运输到那温村、那造村、足坡村去使用，期间产生的油费以及车辆损坏修理费均是申诉人自行支付，其从来未向政府报销过任何费用。在三个卫生室竣工后，申诉人韦某亦如实向李某副镇长汇报开支情况，三个卫生室的建设实际开支为45140元，但是大部分的开支并没有发票。申诉人向李某副镇长汇报情况后，李某副镇长称有发票才能报账，且为了达到报销标准，则要求申诉人韦某找61000元的含税发票给其拿去单位报账，申诉人未多想，于是听从领导的指示找来了61091元的发票，给李某副镇长拿去报账。李某副镇长报账回来后经过向镇长黄某请示，才决定给予申诉人油费补贴4500元，申诉人在接到李某的通知后，才到李某的办公室领取这4500元油费补贴。

　　辩护人提出：“在主观上申诉人在开发票时并不知情，客观上领取时亦是经过了审批并接到通知后才领取，故申诉人没有非法占有公共财物的目的。”的观点。

　　结合《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条的规定来分析，要构成贪污罪应满足：①主观存在直接故意。②客观上利用职务之便侵吞、窃取后者以其他手段非法占有公共财物。③主体是国家工作人员。④客体主要侵犯职务的廉洁性。在本案中，申诉人主观上没有贪污的直接故意，也没有非法占有公共财物的目的，其开发票的行为完全是服从上级的指示，并非他个人的主观意图及个人行为。在客观上，申诉人从李某处领取的4500元，亦是经过领导的决定及审批才给予申诉人4500元的油费补贴。申诉人并没有利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。申诉人在主、客观上，都不符合贪污罪的构成要件。

　　辩护人的结论：认为申诉人韦某在李某处领取4500元的行为，不构成贪污罪。

　　辩护人认为韦某的行为不构成贪污罪。即使最终法院认为韦某的行为构成犯罪，也有以下从轻、减轻、免予刑事处罚量刑情节：

　　1、韦某是在李某的授意下虚开发，起次要辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚;

　　2、数额不大，情节轻微，且已完全退赃，应当免予刑事处罚;

　　态度良好，归案后积极配合检察机关侦查工作。

　　【判决结果】

　　一审判决：韦某构成贪污罪，免予刑事处罚;构成受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。

　　二审裁定：驳回上诉，维持原判。

　　再审判决：撤销一审判决和二审裁定;判决韦某构成贪污罪， 免于刑事处罚。

　　【裁判文书】

　　(2017)桂10刑再1号

　　【案例评析】

　　“骑墙式辩护”，另辟蹊径。

　　大多数辩护人在庭审期间进行的辩论模式有两种：一种是无罪辩护，只对定罪问题而没有对量刑发表辩护意见;另一种是有罪辩护，针对定罪和量刑发表辩护意见。很少辩护人在进行无罪辩护后仍对量刑发表意见。只有少数辩护人采取“骑墙式辩护”，而因没有明确法律依据，逻辑上看似互相矛盾，往往不被法院采纳。

　　2015年9月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部联合出台《关于依法保障律师执业权利的规定》，该规定第三十五条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”至此，“骑墙式辩护”才有明确的法律依据。相比传统的两种辩护模式，“骑墙式辩护”对无罪辩护的案子更有利于保护当事人的合法权益。

　　在传统的无罪辩护中，辩护人只是针对定罪问题展开辩论，但这往往只是辩护人的单方意见，法院不一定采纳。如果法院不采纳，辩护人又没有对量刑进行辩护，那将可能导致被告人没有减轻、从轻或者免予刑事处罚等量刑情节，从而不利于保护被告人的合法利益。而“骑墙式辩护”弥补了这个缺陷。

　　本案充分运用了“骑墙式辩护”模式，最后法院也采纳了辩护人关于量刑的辩护意见。

　　【结语和建议】

　　“宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。”

　　本案一审判决韦某构成贪污罪，免予刑事处罚;构成受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。二审裁定驳回上诉，维持原判。申请再审被驳回后，申诉人委托本辩护人代为申诉。本辩护人接受委托并深入了解案情之后，向广西壮族自治区高级人民法院(以下简称“高院”)递交刑事申诉状。辩护人亲自到德保县城关镇那温村走访群众，寻找证人，经过辩护人的不懈努力，最终找到三位证人自愿出庭作证。最终，经过辩护人多次与高院沟通，高院决定再审并指定百色市中级人民法院再审。庭审中辩护人运用“骑墙式辩护”模式为申诉人进行辩护，并充分表达了定罪量刑的辩护意见。百色中级人民法院于2017年6月5日作出终审判决：撤销一审判决和二审裁定;判决韦某构成贪污罪，免于刑事处罚。

　　胜诉不容易，但我们总能超越期待。未经一番寒彻骨 焉得梅花扑鼻香。只有不断的努力、坚持并克服一切困难，才能获得真正的公平正义。本案经过层层磨难之后，申诉人终于迎来了属于自己的正义。

　　作为一个辩护律师，我们首先要热爱自己的职业，只有热爱这份职业才能投入更多的时间和精力去研究案情和相关的法律规定。与民事案件相比，刑事案卷材料往往多而复杂，每次阅卷都需要花费很多的时间和精力，有时为了寻找案件的疑点和辩点，需要阅卷三五次，甚至更多。没有足够的耐心、时间和精力的投入，是不可能把辩护工作做好的。其次，要有缜密的逻辑思维，善于开拓新思路。细节决定成败，可能一个不起眼的细节就是案件成败的关键。开拓新思路需要大胆假设，小心求证。反复推敲，辩护观点能否被法院采信。再次，拓展知识面并深入钻研，不仅熟悉法律条文，而且要广泛学习不同领域的知识。不仅要拓展知识的宽度还要拓展知识的深度。最后，多实践，实践是检验真理的唯一标准。书上得来终觉浅，绝知此事要躬行。实际去操作，才能发现问题，在发现问题、解决问题的过程中，才能发展自己。