故事梗概：他人纵火，歌城被毁，歌城留宿人员五死一伤。纵火案未破，歌城老板替罪，被拘被捕被起诉、一审判决有罪并处每人罚金100000元，但最终经辩护律师强力辩护，二审法院宣告歌城老板无罪！二审宣判后，律师代理三位蒙冤的老板向办错案的法院、检察院提起国家赔偿…….。

　　案件起因：2002年11月8日，封××和游××二人共同出资12.5万元，从王××手中购买了其经营的东方音乐歌城，接过歌城内的所有设备、设施和相关手续，在未于法定期限内到有关部门办理过户审批、审核手续的情况下开始营业，并雇游某某管理歌城的日常事务，生意红火。不幸的是，2003年2月16日凌晨（即大年正月十五的夜间）4时许，歌城内设施、设备被一场大火化为灰烬，两名服务生和四名留宿的小姐五死一伤。经省、市、区公安机关联合调查，发现歌城外一楼地面等处有残留煤油，认定歌城起火原因为他人纵火，非歌城人员责任和消防隐患所致。但纵火者是谁？未能破案。区政府有关部门对被烧死者的家属进行了赔偿，而歌厅被烧不仅没获得一分钱赔偿，反而歌厅经营者、管理者却吃上了官司，被以“非法经营”的罪名立案侦查、起诉、判刑，在看守所关押一年有余。

　　歌城老板有没有罪，该不该对该起事故负责？请看围绕这一问题在公安机关、律师、检察院、法院之间进行的争辩：

　　注：以下引用文件中加“*”号处或两*号之间为原文；加“×××”或“……”等是为了保护当事人个人隐私而由本站律师进行的改动或删略。

　　石家庄市公安局新华分局

　　起诉意见书（节录）

　　 新公刑侦字〔2003〕211号

　　犯罪嫌疑人封××，男，196×年×月×日生人，汉族，初中文化，出生地河北安国市西城乡南街村，身份证号码：×××，现暂住石市友谊北大街××商店，系东方音乐城老板。

　　简历：自幼上学，毕业后务农，1993年来石干个体，1998年开西焦商店。2002年11月8日入股经营东方音乐歌城。2003年2月18日因涉嫌非法经营被监视居住。2003年5月9日因涉嫌非法经营被刑事拘留，经新华区人民检察院批准2003年5月28日被依法逮捕，现羁押于石市第二看守所。

　　犯罪嫌疑人游××，男，39岁，196×年×月×日生人，汉族，大专文化，出生地河北省深州市，身份证号码×××，现住×××，系东方音乐城老板。

　　简历：自幼上学，后干个体生意，2002年11月8日入股经营东方音乐歌城至今*。2003年2月18日因涉嫌非法经营被监视居住。2003年5月9日因涉嫌非法经营被刑事拘留，经新华区人民检察院批准2003年5月28日被依法逮捕，现羁押于石市第二看守所。

　　犯罪嫌疑人游某某，男，196×年×月×日生人，汉族，高中文化，出生地河北省深州市××村，身份证号码×××，现住×××，系东方音乐歌城雇佣负责人。

　　简历：自幼上学，1983年在省物资局机电公司工作，2002年11月8日至今*在东方音乐歌城工作。2003年2月18日因涉嫌非法经营被监视居住。2003年5月9日因涉嫌非法经营被刑事挽留，经新华区人民检察院批准2003年5月28日被依法逮捕，现羁押于石市第二看守所。

　　经依法侦查查明，2002年11月8日，犯罪嫌疑人封××、游××二人合股从王××（男，36岁，本市）处以12.5万元一次性购买东方音乐歌城的设备及相关的文化娱乐许可证，个体工商户营业执照、卫生证、消防证等相关的法律手续后*《娱乐场管理条件》第十二条、第十三条、第二十一条之规定，违反1987年8月5日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十四条、第十五条、第十七条之规定*，在没有向文化、工商等部门申请变更法人代表及营业执照、许可证等和没有申请取得新的个体工商户营业执照、文化娱乐许可证等相关法律手续的情况下，私自以游××负责每天在进货单据上签字，负责进货，封××负责收每天的营业款，雇佣游某某负责歌城日常接待并管理服务生（后来也管小姐）且游某某明知在当时经营时，东方音乐歌城的法人代表是王××（游某某见歌城墙上挂着的许可证等是王××的名字）的情况下开始营业实属非法经营。在非法经营期间从2002年11月8日至2003年2月15日着火共经营100天，根据有账可查的单据1021张，非法经营额总共玖万贰仟壹佰柒十陆元伍角整（尚欠2002年11月8日至2002年12月7日的经营收入单据）且三人在非法经营期间，歌厅小姐刘××，歌厅以外的小姐刘×等在歌万*包房内留宿并与×××发生性关系，……管理严重混乱，从而造成在2003年2月16日4时，歌厅着火时，歌厅内留宿人员多达6人，除刘××1人逃生外，其余5人（具体列明人名和性别，年龄，原籍等，此处由本网站编者略去）被当场烧死的严重后果。

　　认定上述犯罪事实如下*: 报案记录，现场勘验记录以及相关物证、证人证言犯罪嫌疑人封××、游××、游某某三人供词。

　　综上所述，犯罪嫌疑人封××、游××、游某某三人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，涉嫌非法经营罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十九条之规定，现将此案移送审查起诉。

　　此致

　　石家庄市新华区人民检察院

　　局长印

　　石家庄市新华区公安分局章

　　二○○三年七月九日

　　附：1.本案卷宗四册。

　　2.犯罪嫌疑人封××、游××、游某某现羁押于石市第二看守所。

　　上述三犯罪嫌疑人家属分别委托律师，于公安阶段介入刑事诉讼，其中游××的妻子于2003年6月24日委托本律师给游××提供法律帮助和辩护。接受委托后的2003年7月11日，即在新华区公安分局移送审查起诉的第二日后，我们向新华区公安分局提交了我们的书面意见, 认为封和二游不构成非法经营罪，请求公安机关撤销案件，同时与新华区检察院主办检察官交换意见，请求退卷。检察机关接受我们的意见，两次给新华区公安局退卷，但公安机关接到我们的书面意见和当面陈述、电话交涉后，认为三犯罪嫌疑人罪名成立，坚持不撤案，并要求我们做嫌疑人家属工作，称赔偿数额他们认可的情况下，公安机关将变更对封和二游的强制措施。

　　下面是本律师书面意见全文：

　　关于游××等“非法经营”案的意见

　　石家庄市公安局新华分局：

　　我们是游××等“非法经营”一案为犯罪嫌疑人游××、游某某提供法律帮助的律师。经对本案的分析，我们认为该二人的行为不构成“非法经营”罪。应作撤销案件处理。

　　一、根据我国《刑法》的规定，不构成 “非法经营” 罪。

　　我国刑法第二百二十五条规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市秩序，情节严重

　　的行为是非法经营罪：（一）未经许可，经营法律法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在本案中，他人将东方音乐歌城的经营证件转让给游××等人，游××等未及时办理变更或者重新登记手续，虽违反工商行政管理等行政法规，但其显然不属于刑法上述所列行为之（一）、（二）两种行为，也不属于第（三）种行为,　因为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，在目前尚无立法或司法解释的情况下，根据有关学理解释和最高人民法院副院长李家琛的解释，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是指：垄断货源、囤积居奇、哄抬物价；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销活动；倒卖汽油制品、许可证、执照或者有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一收购的矿产品等。游××等的行为显然不属于上述任何行为之一，不构成非法经营犯罪。

　　二、按照有关行政法规、规章的规定，游××等人的行为是应受行政处罚的行为，而不构成非法经营罪。

　　国务院1999年3月17日发布，自1999年7月1日起施行的《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》）第十三条规定：“娱乐场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主管人员、经营范围、娱乐项目或者其他重要事项的，应当经原审核部门审核，并依法向工商行政管理部门申请办理变更登记。”根据这一规定，显然，娱乐场所经营单位的法定代表人是准许变更的。游××等人接手他人经营的东方音乐歌城，在未到每年一度三月份的工商年检期前，未进行变更，显然并未严重违反有关行政法规。退一步讲，即使其未变更登记之前“应当经原审核部门审核”而未办理审核，属于无（新）照经营，应怎样处理，是不是构成犯罪呢？《条例》第三十一条规定：“违反本条例规定，擅自设立娱乐场所经营单位的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得和从事违法经营所使用的器材设备等，违法所得4000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足4000元的，并处4000元以上20000元以下的罚款。擅自设立行为才仅仅属于受行政处罚的行为，何况游××等人还不是真正无照，只是准许经审核可变更法人代表，而未及时审核变更行为呢？《条例》第三十二条规定：“娱乐场所经营单位擅自涂改、转借、出租营业执照的，由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定处罚。”第三十四条规定：“将娱乐场所转包他人经营的”，“由文化行政主管部门责令改正，给予警告，责令停业整顿，没收违法所得，违法所得2500元以上的，并处违法所得2倍以上4倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2500元的，并处2500元以上10000元以下的罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

　　石家庄市新华公安分局《起诉意见书》引用的国家工商局1987年9月5日发布的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则（修正）》第十四条第二款：“对持假营业执照或假营业执照副本、假临时营业执照经营的，应没收其假照和非法所得，可以并处一万元以下的罚款；对构成犯罪的，交由司法机关追究刑事责任。”首先应当明确，游××等人持的不是假营业执照，是暂时未办理重新审核变更和年检的合法营业执照；第二，《实施细则》是1987年发布的，早于我国新刑法的实施日期，如与《刑法》相抵触，应以《刑法》为准；第三，该条虽规定“对构成犯罪的，交由司法机关追究刑事责任”，但该条款本身不能作为认定犯罪的依据，是否“构成犯罪”的衡量标准，应当以《刑法》及有关司法解释为准。前面已述，游××等人的行为不属于刑法第二百二十五条所列三种犯罪情形之任何一种。按我国刑法第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”的规定，对游××等人的行为不应按非法经营罪定罪处罚。

　　三、东方音乐歌城被他人纵火，造成的“严重后果”与刑法第二百二十五条规定的非法经营“情节严重” 不是一个法律概念，后者指的是扰乱市场秩序情节严重，与本案他人犯罪造成的“严重后果”含义不同，请有关部门明辨。

　　总之，我们认为，游××等人从他人手中接手经营东方音乐歌城，变更法定代表人，应经原批准机关审核并办理变更登记，尚未进行审核和变更，系违法经营，但不构成非法经营罪。

　　另外，我们认为，游××在歌城只不是过拿工资的打工者，不是经营者，换句话说，歌城不是他经营的，更不构成非法经营罪。

　　河北冀人律师事务所律师　尹宗凯

　　二00三年七月十一日

　　2003年12月15日，石家庄市新华区人民检察院经两次退卷，但公安机关并未补充任何新证据材料的情况下，对游××等三人向石家庄市新华区人民法院提起公诉：起诉书如下：

　　石家庄市新华区人民检察院

　　起 诉 书

　　被告人封××，男，196×年×月×日出生，身份证号码：×××，汉族，初中文化，河北省安国市人，捕前住……。系石家庄市东方音乐歌城经营者，2003年2月18日因涉嫌非法经营被监视居住，同年5月9日被刑事拘留，5月27日因涉嫌非法经营罪经本院批准，28日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现押于石市第二看守所。

　　被告人游××，男，196×年×月×日出生，身份证号：×××，汉族，初中文化，河北省深县人，捕前住石家庄市……，系石家庄市东方音乐歌城经营者，2003年2月18日因涉嫌非法经营被监视居住，同年5月9日被刑事拘留，5月27日因涉嫌非法经营罪经本院批准，28日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现押于石市第二看守所。

　　被告人游某某，男，196×年×月×日出生，身份证号：×××，汉族，初中文化，河北省深县人，捕前住石家庄市……，系石家庄市东方音乐歌城经营者，2003年2月18日因涉嫌非法经营被监视居住，同年5月9日被刑事拘留，5月27日因涉嫌非法经营罪经本院批准，28日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现押于石市第二看守所。

　　本案由石家庄市公安局新华分局侦查终结，2003年7月16日，以被告人封××、游××、游某某涉嫌非法经营罪向本院移送审查起诉。本院受理后，已告知各被告人有权委托辩护人，依法讯问了各被告人，审查了案件全部材料，期间退回补充侦查两次。

　　经依法审查查明：2002年11月8日，被告人封××、游××二人共同出资12.5万元，从王××手中购买了其经营的东方音乐歌城，包括歌城内的所有设备、设施相关手续。在没有办理任何转让、变更审批、审核手续的情况下开始营业，并雇被告人游某某管理歌城的日常事实*。歌城营业至2003年2月15日，营业额达9万余元。

　　认定上述事实的证据如下：

　　物证、书证、证人证言、三被告人供述等。

　　本院认为，被告人封××、游××、游某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第225条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以非法经营罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条的规定，提起公诉，请依法分别判处。

　　此致

　　石家庄市新华区人民法院

　　检察员×××

　　2003年12月15日

　　（石家庄市新华区人民检察院章）

　　附：本案案卷二册。

　　2004年1月14日，新华区人民法院公开审理此案，本辩护律师发表出下辩护词：

　　辩 护 词

　　审判长、审判员:

　　河北冀人律师事务所接受本案被告人游××亲属的委托，指派我作为被告人游××的辩护人。接受委托后，我查阅了案卷材料、相关法律法规，进行了必要的调查，会见了被告人，刚才又听取和参加了法庭调查。根据本案事实和法律，本辩护人认为对游××的行为不应按非法经营罪处理，公诉机关对其指控不成立，理由如下：

　　一．游××的行为不属于我国《刑法》第二百二十五条及有关立法、司法解释和学理解释规定的非法经营犯罪行为。

　　我国《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列情形之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为，构成非法经营罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。游××等人经营的是娱乐服务业，显然与《刑法》第二百二十五条第一项规定的经营国家禁止或者限制流通的物品的行为不符，不能以该种行为定罪；其接手王××的场地、设备、手续进行经营、并在转让时明确约定由王××办理过户手续，符合国务院《娱乐场所管理条例》第十三条的规定，不属于《刑法》第二百二十五条所列举的第二种违法行为，即倒卖许可证的行为，因此，也不能按该条第二种情形定罪；其经营的业务，与该条第三项规定的非法经营证券、期货和保险业务更是风马牛不相及。至于《刑法》第二百二十五条规定的第四种情形，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，绝不能被理解成像《刑法》修订前的原投机倒把罪那样，作为一个口袋，把上述三种行为以外的所有与经营有关的违法行为均装入其中，而是有待立法机关、司法机关根据我国不断变化的经济发展形势和经济体制改革的需要，作出补充、解释和适时调整。除了国家立法和最高司法机关之外，其他任何机关、团体和个人，均无权随意认定哪种行为构成或不构成非法经营罪，否则，就违反了我国修改后的《刑法》第三条确立的罪刑法定原则。游××的行为无论根据《刑法》罪刑法定原则，还是根据下列立法、司法解释或学理解释，均不属于《刑法》第二百二十五条列举的第四种非法经营情形：自我国1997年新《刑法》颁布实施以来，我国立法机关和司法机关根据刑法第二百二十五条的规定经补充、解释确认的非法经营行为有：①非法出版行为（1998年12月17日最高人民法院发布）；②非法经营外汇行为（1998年12月29日全国人大常委会发布）；③非法传销行为（2001年4月10日最高人民法院以法释〔2001〕11号公布）；④非法经营电信业务的行为（2002年2月6日，最高人民检察院以高检发释字〔2002〕1号发布）；⑤非法经营食盐（2002年9月4日最高人民检察院公布的关于《办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）；⑥违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价，弁取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得较大的行为（2003年5月14日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释[2003]8号，第六条）；⑦在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者销售该类药品的饲料，情节严重的行为（2003年8月16日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条）等非法经营行为。但至今未将本案三被告这种从他人手中受让经营场地和手续经营娱乐场所的行为列为犯罪行为进行处罚。即使我们抛开我国《刑法》所确立的罪刑法定原则以及司法解释于不顾，按有关学理解释，游××的行为也不属于非法经营罪的范围：我国学术界的著名刑法学家，将我国《刑法》第二百二十五条第（四）项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”解释为：垄断货源，哄抬物价，囤积居奇；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；非法从事传销活动、彩票交易；倒卖汽油、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍稀野生动物、珍稀植物，国家统一收购的矿产品等。”（见高铭暄、马克昌、赵秉志在我国新刑法公布之初编写的高等学校法学教材《刑法学》，中国法制出版社1991年1月第1版第798-199页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第489页），以上刑法学著作均作了相同的解释。因此，无论是根据我国《刑法》、司法解释和学理解释，非法经营罪均不包括非法经营娱乐场所的行为，况且，非法经营罪以违反国家法律法规限制性或禁止性规定为前提，游××的行为并未违反我国任何法律法规的限制性或禁止性性规定，何以非法经营罪进行指控？下面将专门论述，游××的行为并不违反我国法律法规的限制性、禁止性规定。

　　二、游××等人从王××手中受让合法场地和手续进行经营并准备变更法定代表人或者主管人员，其行为并未违反我国法律、法规的限制性、禁止性规定。

　　我国《刑法》第二百二十五条所列举非法经营罪的四种情形，均以“违反法律规定”为罪行成立的前提。而“违反法律规定”按照我国《刑法》第九十六条，是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定行政措施、发布的决定和命令”，再比照刑法第二百二十五条其他三项所列行为的表述，所谓非法的“法”也就严格界定在国家法律、行政法规中的相关限制性或禁止性规定上。因此，我们不禁要问，游××等人的行为，违反了哪个法律或者法规的限制性或禁止性规定？国务院发布的《娱乐场所管理条例》第十三条规定：“娱乐场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主管人员、经营范围、娱乐项目或者其他重要事项的，应当经原审核部门审核，并依法向工商行政管理凉意申请办理变更登记。”依据该条规定，国家并不禁止和限制娱乐场所经营单位变更法定代表人或主管人员，只要经营人员未被法律剥夺经营娱乐场所的主体资格，场地、安全、卫生等符合继续开业条件，国家一律允许“经原审核部门审核”、“进行变更登记”，而游××等人在与王××进行歌城的转让、受让时，明确约定了进行审核和变更的责任，可见，其行为并未违反该条例的规定。因此，游××的行为不具有刑法意义上的违法性，缺乏按刑法第二百二十五条定罪的前提条件。即使在我国其他相关法规中规定有合伙企业变更登记的期限，游××等人未在规定期限内进行变更，也仅仅属于一般违法行为，只能按照国务院《娱乐场所管理条例》、国务院其他相关行政法规中的有关罚则进行经济或者行政处罚，如令其补办变更登记手续，进行罚款，责令停业或吊销营业执照等，而没有对其进行刑事处罚的依据。

　　三、游××在主观上没有非法经营的故意

　　法庭调查查明，在被告人游××等与王××转让、受让东方音乐歌城时，双方明确约定了由王××负责办理歌城的变更、过户手续，之后，游××还曾不止一次过问和催促过户问题，终因临近春节、王××怠于及时办理过户，而使过户问题被耽搁下来，但也没有严重超期。从以上事实情节看出，游××在主观上显然具有及时进行变更进行合法经营的主观愿望和积极态度，没有进行非法经营的故意。未能及时过户的责任应由王××来负，而不应由游××等人负责。另外在事实上，新华区公安分局在封××、游××接手歌厅后，向其收取过三次总共3000元的治安费，说明该公安分局是认可了封、游的经营行为。

　　四、本案侦查机关和公诉机关对法律和事实认定的错误：

　　（一）本案公安机关在检察院第二次退查后的补充侦查报告书中，引用最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件立案标准第七十条第四款关于“从事其他非法经营”如何处罚的条款，据以认定游××等人的行为构成非法经营罪，这种认定是错误的。该条所称“其他非法经营”，应指该第七十条所列四种特殊非法经营犯罪（即第一款非法经营电信、第二款非法经营外汇、第三款非法出版、第四款非法经营证券、期货、保险业务）以外，依据我国刑法及立法、司法解释，构成非法经营罪的非法经营行为，如前面讲述过的非法传销、“非法经营食盐、妨害国家控制、预防突发传染病疫情等灾害的非法经营活动、在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的非法经营活动等，大不了再加上学理解释中所列非法经营活动，而不应指全部或者所有经营活动中存在违法性的经营活动。该七十条本身并不是认定犯罪的依据，公安机关违反罪刑法定原则和根据自己的错误理解认定游××构成非法经营罪，显然是错误的。另外，侦查机关还指出，游××等人的行为违反《城乡个体户工商户管理暂行条例》第七条、第九条，第十条及其实施细则条十四条、第十五条等规定，这也是错误的。因为第一，游××等人不属无照经营，而是持有受让来的合法执照，仅需变更登记即可；第二，侦查和公诉机关既然认定游××等人应进行营业手续的变更登记而未变更登记“行为”违法，即承认了其受让来的营业手续的合法，反过来又指责其“无照”经营，自相矛盾；第三，违反这些规定对营业手续进行出租、出卖、出借、承包等的是王××，而不是游××等人，将他人的违法行为强加给游××等人来承担责任，这显然是错误的；第四，将这些具有一般违法性，应受工商行政处罚的行为作为犯罪行为来处理，更是错误的。

　　（二）公诉机关在起诉书中认定：游××等人在未办理任何转让、审核、变更手续的情况下开始营业，也属认定事实错误。被告人封××、游××向原经营者交付十几万元的转让费、与原经营者签订有转让协议、约定由原经营者负责办理变更过户手续且正在办理中、公安机关知道游××等人经营的是受让来的歌厅，而向其收取了治安费，说明公安部门已经认可了游某某等人经营行为的合法性，怎么能说未办理任何转让、审核等手续？

　　五、辩护人提请合议庭合议该案时，不要忽略游××在知道封××、游某某已被公安机关限制人身自由的情况下，主动到公安机关如实反应本案事实情况的情节。这一事实和情节为被告人游××的当庭陈述、公诉机关当庭出示的石家庄市公安局新华分局刑警四中队的证明材料、游××辩护人当庭出示的钟亚雷、程海的证言所证实。

　　综上所述，根据我国《刑法》和有关法律、法规、立法和司法解释的规定，游××的行为不属于非法经营罪；游××在客观上没有违反法律和国务院行政法规限制性和禁止性规定的行为，主观上没有非法经营的故意，其应进行营业手续的变更登记而未及时变更的行为只属应受工商行政处罚的一般违法行为，不构成非法经营罪，且此一般违法的责任也主要在出让方。请人民法院依法宣告被告人游××无罪。

　　河北冀人律师事务所律师：尹宗凯

　　二○○四年一月十四日

　　新华区人民法院经过审理，出于种种原因，于2004年3月3日，对封和二游作出有罪判决，分别判处有期徒刑二年零六个月、两年、一年半，并处每人罚金10万元。现对一审判决摘录如下：

　　河北省石家庄市新华区人民法院

　　刑事判决书

　　公诉机关石家庄市新华区人民检察院。

　　被告人封××，……

　　辩护人高月发、吴瑞星，河北冀正律师事务所律师。

　　被告人游××，……

　　辩护人尹宗凯，系河北省*冀人律师事务所律师。

　　被告人游某某，……

　　辩护人王景霞，系河北省*冀人律师事务所律师。

　　……

　　经审理查明：石家庄市东方音乐歌城系原业主王××、聂××二人于1998年10月合股出资，并以王××妻子刘××的名字申请注册个体工商户营业执照和其他相关手续。2002年11月18日，被告人封××、游××二人合伙出资12.5万元，从王××手中购买了其经营的东方音乐城，包括该歌城内的所有设备、设施和相关营业手续，并同时聘用了被告人游××之弟游某某负责歌城的一切日常管理工作，歌城营业至2003年2月15日，营业额达92176.50元。

　　另查：石家庄市东方音乐歌城2002*年2月16日凌晨四时许，因他人放火，发生火灾，因该歌城管理混乱，当日留宿6人过夜，除一人逃生外，造成五人死亡的严重后果。

　　上述事实，公诉人向法庭出示以下书证，宣读证人证言：

　　一、证人王××证：2002年10月份左右，歌厅附近××商店的老板封××介绍一个叫王×斌的人和我认识，王讲他要买我的歌厅，我们就协商12.5万元把歌厅的场地设备以及营业执照等一次性卖给王志斌，因当时全市正在联合大检查，歌厅的各种证都被收走审查了，所以在交款时，王就提出先给我6万元现金，等我把歌厅的各种执照拿回来后再付给我另外的6.5万元，当时还签了协议，然后歌厅就由王×斌他们干了，但干了不到一个月的时间，封××又找到我说：“王×斌经营歌厅不行，不想干了他和大龙（游××）想接收过来干，问我行不行，我说我不管，你们谁把钱给全了我，你们谁就干。”过了几天，也就是11月上旬的一天，封××和大龙找到我，说他们和王×斌关于歌厅的事已经商量通，并付清了款，现在就要给我剩下的6.5万元现金，并让我给他们签了个协议，他俩交给我这6.5万元后，我就给他们写了个协议，东方音乐歌厅就等于我卖给了老封和游××，由他们继续经营，和我没关系了。当时卖歌厅时我就把歌厅的手续一块卖给了老封和大龙，当时我想把执照的法人代表变更了换成他们的名，但老封说他对歌厅的各种关系不熟，先用我的执照干着，等以后再说，结果后来就着火了；王××2002年11月22日收到封××、游××歌厅转让费收条。

　　二、石家庄市东方音乐歌城个体工商户营业执照，文化经营许可证、税务登记证、卫生许可证、特种行业许可证。

　　三、石家庄市公安局新华分局调取证据清单、扣押物品清单；

　　四、东方音乐歌城2002年12月8日到2003年2月15日酒水单、营业额的报表、账本。

　　五、石家庄市公安局新华分局刑事警察大队技术中队2003年9月2日关于2月16日东方音乐歌城着火案性质的说明。

　　六、石家庄市公安新华分局刑事警察大队第四中队关于被告人××2003年2月18日投案自首情况的说明。

　　以上证据经过被告人辨认、质证、合议庭审查，认为合法有效，应予确认。

　　本院认为，石家庄市新华区人民检察院指控被告人封××、游××、游某某犯非法经营罪的事实清楚，举证确实、充分、罪名成立。

　　本院认为，个体工商户营业执照是国家授权工商行政管理机构核发的合法凭证，此执照不得出卖，个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记，被告人封××、游××未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业，属非法经营，且营业额达9万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，被告人游某某虽不是东方音乐歌城的合伙人，但主管歌城的经营管理，应承担相应的刑事责任。故被告人及辩护人所谓无罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人游××案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可以从轻、减轻处罚。为打击犯罪，保护国家市场秩序不受侵犯，故依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款、第六十七条之规定，判决如下：

　　被告人封××犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。（刑期自判决执行之日起计算。*判决执行以前行羁押的*，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年5月9日至2005年5月8日止，罚金自判决生效之日起一年内缴纳）

　　被告人游××犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万*。

　　(刑期从判决执行之日起计算。*判决执行以前行羁押的*，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年5月9日起至2004年11月8日止，罚金自判决生效日起一年内缴纳)

　　被告人游某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万*。

　　（刑期……，即自2003年5月9日至2004年5月8日止，罚金自判决生效日起一年内缴纳）

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

　　审判长：×××

　　审判员：×××

　　代理审判员：×××

　　二○○四年三月三日

　　书记员：××

　　一审判决后，三被告不服，继续聘请一审辩护律师为其拟写了上诉状，并提供辩护。

　　二审人民法院依法不开庭，书面审理本案。以下是本律师在二审期间为游××的辩护词和二审人民法院的判决书。读者从二审判决中的判决理由及判决结果，可以看出其对本辩护律师辩护意见的采程度：

　　辩 护 词

　　审判长、审判员:

　　河北冀人律师事务所接受被告人游××亲属的委托，指派我作为被告人游××的上诉审辩护人。接受委托后，经查阅案卷材料和相关法律、法规，进行必要的调查，会见被告人，对全案有了充分的了解。根据本案事实和法律，本辩护人认为游××的行为不构成非法经营罪，一审法院对被告人游××作有罪判决是错误的，请二审人民法院依法改判被告人游××无罪。

　　一．按照我国《刑法》第二百二十五条、第三条和有关立法、司法解释、学理解释，游××没有非法经营罪的行为。

　　我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列情形之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为，构成非法经营罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”游××经营的是娱乐服务业，显然与《刑法》第二百二十五条第一项规定的经营国家禁止或者限制流通的物品的行为不符，不能以该种行为定罪；游××等人接手东方音乐歌城开展经营，不存在转手倒卖许可证的行为，因此也不能按《刑法》第二百二十五条所列举的第二种非法行为定罪；游××所经营的业务，与该条第三项规定的非法经营证券、期货和保险业务更是风马牛不相及。至于《刑法》第二百二十五条规定的第四种情形，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，绝不能被理解成像《刑法》修订前的原投机倒把罪那样，作为一个口袋，把上述三种行为以外的所有与经营有关的有一般违法性的经营行为均装入其中作为犯罪处理，而是有待立法机关、司法机关根据我国不断变化的经济发展形势和经济体制改革的需要，作出补充、解释和适时调整。非有国家立法机关和最高司法机关作出明确规定或解释、补充，任何其他单位和个人不能随意将在经营中存在一般违法行为的情形定为非法经营罪。我国新《刑法》颁布后，国家立法、司法机关根据该法第二百二十五条第四项规定，经过补充、解释，确认了下列几种行为，严重扰乱市场秩序的为非法经营罪：①非法出版行为（1998年12月17日最高人民法院发布）；②非法经营外汇行为（1998年12月29日全国人大常委会发布）；③非法传销行为（2001年4月10日最高人民法院法释〔2001〕11号）；④非法经营电信业务的行为（2002年2月6日，最高人民检察院高检发释字〔2002〕1号）；⑤非法经营食盐（2002年9月4日最高人民检察院公布的关于《办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）；⑥违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价，弁取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得较大的行为（2003年5月14日，法释[2003]8号第六条）；⑦在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者销售该类药品的饲料，情节严重的行为（2003年8月16日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条）等非法经营行为。但从未将从他人手中受让经营场地和手续经营娱乐场所未及时变更法定代表人的行为列为犯罪行为进行处罚。对于《刑法》第二百二十五条第四项应包含的犯罪，权威学理解释是：垄断货源，哄抬物价，囤积居奇；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；非法从事传销活动、彩票交易；倒卖汽油、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍稀野生动物、珍稀植物，国家统一收购的矿产品等。”（见高铭暄、马克昌、赵秉志编写的高等学校法学教材《刑法学》，中国法制出版社1991年1月第1版第798-199页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第489页；刘家琛主编《刑法分则及配套规定新释新解》，法律出版社，第1458页），以上刑法学著作均作了相同的解释。

　　综上，根据我国《刑法》及有关立法、司法解释和学理解释，游××等人的行为不属于非法经营犯罪行为。

　　二、按照有关行政法规、规章的规定，游××至多受行政处罚，而不应按非法经营罪处罚。

　　从我国《刑法》规定及相关立法、司法解释看，非法经营罪以违反国家禁止性和限制性规定为前提，而非经营中的一般违法。游××和封××从王××手中受让合法场地和手续进行经营并准备变更法定代表人或者主管人员，并不违反我国法律法规的禁止性、限制性规定：国务院发布的《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》）第十三条规定：“娱乐场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主管人员、经营范围、娱乐项目或者其他重要事项的，应当经原审核部门审核，并依法向工商行政管理部门申请办理变更登记。”依据该条规定，只要经营人员未被法律剥夺经营娱乐场所的主体资格，场地、安全、卫生等符合继续开业条件，国家就允许“经原审核部门审核”、“进行变更登记”。游××等人接手东方音乐歌城后，在经营地点、经营项目、经营范围等均不改变的情况下，虽应及时变更法定代表人或主管人员而未及时变更，也仅仅属于一般违法行为，没有违反国家的禁止或限制性规定，不具有刑事违法性。如果非要认为游××等人没有及时进行法定代表人或主管人员变更是“无照”，经营，也最多只能受行政处罚：《条例》第三十一条规定：“违反本条例规定，擅自设立娱乐场所经营单位的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得和从事违法经营所使用的器材设备等，违法所得4000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足4000元的，并处4000元以上20000元以下的罚款。”从条例的规定看，擅自设立娱乐经营场所的无照经营行为才仅仅属于受行政处罚的行为，何况游××等人持有有待变更法人代表的全部合法营业手续呢？总之，游××至多只应受工商行政处罚，而不应按犯罪处罚。

　　三、游××在主观上没有非法经营的故意

　　一审法庭调查查明，游××和封××在与王××转让、受让东方音乐歌城时，双方明确约定了由王××负责办理歌城的变更、过户手续，之后，游××曾不止一次过问和催促过户问题，终因临近春节、王××怠于及时办理过户，而使过户问题被耽搁下来，但也没有严重超期。至于一审判决引用王××的证言：“当时游××想把执照的法人代表变更了换成他们的名，但老封说他对歌厅的各种关系不熟，先用我（王×）的执照干着，等以后再说。”因是一家之言，不足为凭，况且，王××的证言中清楚地记述了这样一个事实：“当时游××想把执照的法人代表变更成他们的名，但老封说……以后再说。”从以上事实情节看出，游××在主观上显然具有及时变更进行合法经营的主观愿望和积极态度，没有进行非法经营的故意。未能及时过户是因王××的违约行为造成的，责任当然应由王××和不让变更的人来负，而不应由积极要求变更和催促变更的游××来负。另外，新华区公安分局在游××等人接手歌厅后至歌厅被人纵火停业前，向歌城新的经营者游××等收取过三次总共3000元治安费，说明公安机关认可了游××等人经营行为的合法性。

　　四、东方音乐歌城被烧及部分人员被烧死的后果，不能作为认定游××等人非法经营罪的构成情节和要件，责任也不应由游××等人来负责。第一，歌城被他人纵火所烧的“严重后果”，与刑法第二百二十五条规定的“扰乱市场秩序情节严重” 不是一个法律概念。非法经营罪构成上的“情节严重”，特指非法经营严重扰乱市场秩序情节严重，而非指其他严重后果。游××等人持合法受让来的经营场地和营业手续开展娱乐场所经营，没有扰乱市场秩序，更谈不上情节严重，因此，不构成非法经营罪。第二，非法经营罪上的非法经营行为与扰乱市场秩序，情节严重之间有着必然因果联系，换句话说，扰乱市场秩序情节严重应是由非法经营行为直接造成的，而本案中歌城被烧、人员伤亡的后果，不仅不是非法经营罪上的“扰乱市场秩序情节严重”后果，且不是游××等人的经营行为所必然引起的，该严重后果与游××等人的经营行为之间没有因果关系，责任应由纵火者承担，而不能由游××等人承担。

　　一审判决将两个不同的法律概念混为一谈；将他人纵火造成的严重后果强加给游××等来承担，显然不仅犯了严重法律错误，也犯了偷换概念的逻辑错误。

　　五、一审判决中还存在其他记述事实和适用法律的错误：一是判决书第2页第2段，说游××和封×ד及各自的辩护人提出：二被告在接手东方歌城后，虽未进行变更，属无照经营的违法行为……”这是错误的，游××、封××及各自的辩护人从没说过游××等人是无照经营，游××和封××持有王××转让来的合法营业执照及全部营业手续。二是判决书第3页最后一段，“本院认为，……个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记，……” 这是一审法院主观臆断、凭空捏造的法律。根据我国有关工商登记的法律法规和国务院《娱乐场所管理条例》第十三条规定，工商企业（含个体工商户）改变经营者，只需进行变更登记，而无须进行“重新申请登记”。一审法院的判决是基于对法律的错误认识和错误适用的基础上而作出的，当然不会是正确的。三是一审法院基于上述对法律的错误认识，认为“被告人封××、游××未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业，属非法经营……情节严重，构成非法经营罪。”的认定也是违法的，如前所述，按照我国刑法及有关立法、司法、学理解释，游××等人在客观方面没有非法经营罪的行为；按照国务院《娱乐场所管理条例》第三十一条规定，只是应受行政处罚的行为，一审法院对游××等人行为性质的认定和判决是没有法律根据的。

　　总之，游××主观上没有非法经营的故意，客观上没有非法经营罪的行为；从他人手中接手经营东方音乐歌城进行经营，应办理法定代表人或主管人员的变更手续而未及时变更，虽有轻微违法，但不构成非法经营罪。请二审人民法院依法改判游××无罪，不承担刑事责任。

　　辩护人：律师尹宗凯

　　二○○四年四月六日

　　河北省石家庄市中级人民法院

　　刑 事 判 决 书（节录）

　　（2004）石刑终字第249号

　　原公诉机关石家庄市新华区人民检察院

　　上诉人（原审被告人）封××……

　　辩护人高月发、吴瑞星……。

　　上诉人（原审被告人）游××……

　　辩护人尹宗凯，河北冀人律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告人）游某某……

　　辩护人王景霞，河北冀人律师事务所律师。

　　……

　　封××上诉理由及其辩护律师辩护意见：一、封××行为不构成非法经营罪。理由是：1、没有经营过《刑法》第二百二十五条规定的非法经营活动；2、没有违反《刑法》第二百二十五条第（四）项规定；3、在营业期间，法人代表是王××；4、判决并处罚十万元，是适用法律不当。二、歌城发生火灾，与自己经营没有关系。

　　游××上诉理由及其辩护律师辩护意见：一、根据《刑法》及有关立法、司法解释，游××的行为不构成非法经营罪；二、按有关行政法规、规章的规定，游××至多受到行政处罚，而不该按罪处罚；三、游××在主观上没有非法经营的故意；四、歌城被他人纵火，造成“严重后果”与《刑法》第二百二十五条规定的“非法经营情节严重”不是一个法律概念，后者指的是扰乱市场秩序情节严重，自己没有打乱市场秩序，总之，和封××从他人手中接手歌城，应办理法定代表人的变更手续而未及时变更，虽有轻微违法，但不构成非法经营罪。请改判无罪。

　　游某某上诉理由及其辩护律师辩护意见：一、认定游某某犯非法经营罪缺乏法律依据；二、游某某不是歌城的经营者及其管理者，而是被雇佣的打工者，不具有经营者的主体资格；三、歌城是否变更经营者营业手续与游某某无关。请改判无罪。

　　经审理查明，2002年11月8日，原审被告封××、游××合伙出资12.5万元，购买了位于本市新华区王××经营中的东方音乐歌城，包括所有设备、设施和相关营业手续。在未经有关部门办理转让变更的审批、审核手续的情况下，雇佣游某某负责接待和服务生管理，即开始营业。至2003年2月15日营业额9万余元。2003年2月16日凌晨4时许，因他人纵火，歌城发生火灾，致使当晚留宿的六人，五死一伤。上述事实，有经一审庭审质证的被告人供述；证人证言；各种证明、手续；公安局扣押物品清单、酒水单、营业额报表；公安局关于着火性质说明等相关证据证实。本院予以确认。

　　本院认为，原判决认定上诉人封××、游××从他人手中购买歌城，包括所有设备、设施及相关手续，在没有办理转让、变更审批、审核手续的情况下，即雇佣游某某负责接待，即开始营业，营业额达9万余元。由于他人纵火，歌城发生火灾，致使留宿的六人五死一伤。这一事实清楚，证据充分，但是，这一事实，三上诉人的这种行为，不符合《中华人民共和国》刑法第二百二十五条第（四）项规定的其他非法经营的犯罪行为。因为，我国自1997年《刑法》颁布后，国家立法、司法机关对第二百二十五条第（四）项规定所作的司法解释和补充规定，没有将从他人手中受让经营场地和手续经营娱乐场所未及时变更法定代表人的行为列为犯罪行为。依据《娱乐场所管理条例》第十三条规定，国家允许“经原审核部门审核、进行变更登记”。上诉人虽未按规定进行变更，但依《条例》第三十一条的罚则规定，只应受工商行政处罚，也没有规定为犯罪处罚。故原判依《刑法》第二百二十五条第（四）项规定定罪，属使*用法律错误。经审查，三上诉人的行为亦不触犯刑法规定的其他罪名。故上诉人封××、游××、游某某及其辩护律师提出的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十九条第（二）项、第一百六十二条第（二）项规定，判决如下：

　　 一、撤销石家庄市新华区人民法院（2004）新刑初字第48号刑事判决；

　　  二、上诉人（原审被告人）封××、游××、游某某无罪。本判决为终审判决。

　　                        审判长 ×××

　　                        审判员   ×××

　　                        代审判员 ×××

　　二○○四年五月十日

　　书记员   ××

　　河北省石家庄市中级人民法院

　　赔偿委员会

　　决　定　书

　　(2006)石赔字第00008号

　　赔偿请求人游永利,男, 1967年6月2日生,汉族,河北省深县人,

　　住石家庄市自强路培英里10号1-2-503。

　　委托代理人王景霞,河北冀人律师事务所律师。

　　委托代理人尹宗凯,河北冀人律师事务所律师。

　　共同赔偿义务机关石家庄市新华区人民法院

　　法定代表人郭晓,院长。

　　委托代理人王增雨,该院干警。

　　委托代理人苗建营,该院干警。

　　共同赔偿义务机关石家庄市新华区人民检察院

　　法定代表人李冰海,检察长。

　　赔偿请求人游永利以错误逮捕、错误判决为由,于2005年11月6日,向赔偿义务机关之一的新华区人民法院递交国家赔偿申请,请求赔偿其被限制人身自由366天的赔偿金。新华区人民法院、新华区人民检察院逾期未作答复。2006年2月24日,游永利向本院赔偿委员会提出国家赔偿申请。

　　赔偿委员会经审理查明,由封里军、游永强共同经营、游永利管理的东方音乐歌城,因他人纵火,于2003年2月16日发生火灾,造成人员伤亡。因涉嫌非法经营,2003年5月9日游永利被刑事拘留,同年5月28日,被新华区人民检察院批准逮捕。2004年3月3日,新华区人民法院作出(2004)新刑初字第48号刑事判决,认定游永利犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,并处罚金十万。游永利不服,提出上诉, 2004年5月8日,游永利被释放。2004年5月10日,石家庄市中级人民法院作出(2004)石刑终字第249号刑事判决书,判决游永利无罪。以上事实有拘留证、逮捕证、释放通知书、石家庄市新华区人民法院(2004)新刑初字第48号刑事判决,石家庄市中级人民法院(2004)石刑终字第249号刑事判决为证。

　　另查明, 2005年度全国职工日平均工资为73.3元。

　　本院赔偿委员会认为,石家庄市中级人民法院(2004)石刑终字第249号刑事判决,改判游永利无罪,即是对游永利被错误拘留、错误逮捕的确认,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十九条第四款的规定,作出一审判决的新华区人民法院和作出逮捕决定的新华区人民检察院为本案的共同赔偿义务机关,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》第三条的规定,新华区人民法院和新华区人民检察院各按应当赔偿金额的二分之一承担赔偿责任,并应在侵权行为影响的范围内,为游永利消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。根据《国家赔偿法》第二十六条的规定,游永利被限制人身自由的时间为366天, 2005年度全国职工日平均工资为73.3元,应赔偿其26827.8元,新华区人民法院承担13413.9元,新华区人民检察院承担13413.9元。赔偿委员会决定如下:

　　一、石家庄市新华区人民法院赔偿游永利13413.9元；

　　二、石家庄市新华区人民检察院赔偿游永利13413.9元；

　　本决定自收到之日起十五日内履行完毕。

　　本决定为发生法律效力的决定。

　　（河北省石家庄市中级人民法院印）

　　二○○六年四月十二日

　　河北省石家庄市中级人民法院

　　赔偿委员会

　　决　定　书

　　(2006)石赔字第00009号

　　赔偿请求人游永强,男, 1964年9月25日生,汉族,河北省深县人,住石家庄市铁路32宿舍14栋1单元602。

　　委托代理人王景霞,河北冀人律师事务所律师。

　　委托代理人尹宗凯,河北冀人律师事务所律师。

　　共同赔偿义务机关石家庄市新华区人民法院

　　法定代表人郭晓,院长。

　　委托代理人王增雨,该院干警。

　　委托代理人苗建营,该院干警。

　　共同赔偿义务机关石家庄市新华区人民检察院

　　法定代表人李冰海,检察长。

　　赔偿请求人游永强以错误逮捕、错误判决为由,于2005年11月6日,向赔偿义务机关之一的新华区人民法院递交国家赔偿申请,请求赔偿其被限制人身自由377天的赔偿金。新华区人民法院、新华区人 民检察院逾期未作答复。2006年2月24日,游永强向本院赔偿委员 会提出国家赔偿申请。

　　赔偿委员会经审理查明,由封里军、游永强共同经营、游永利管理的东方音乐歌城,因他人纵火,于2003年2月16日发生火灾,造成人员伤亡。因涉嫌非法经营, 2003年5月9日,游永强被刑事拘留,同年5月28日,被新华区人民检察院批准逮捕。2004年3月3日,新华区人民法院作出(2004 )新刑初字第48号刑事判决,认定游 永强犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金十万。游永强不服,提出上诉。2004年5月10日,石家庄市中级人民法院作出(2004)石刑终字第249号刑事判决书,判决游永强无罪。2004年5月19日,游永强被释放。以上事实有拘留证、逮捕证、释放通知书、石家庄市新华区人民法院(2004 )新刑初字第48号刑事判决,石家庄市中级人民法院(2004)石刑终字第249号刑事判决为证。

　　另查明, 2005年度全国职工日平均工资为73.3元。

　　本院赔偿委员会认为,石家庄市中级人民法院(2004)石刑终字第249号刑事判决,改判游永强无罪,即是对游永强被错误拘留、错误逮捕的确认,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十九条第四款的规定,作出一审判决的新华区人民法院和作出逮捕决定的新华区人民检察院为本案的共同赔偿义务机关,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》第三条的规定,新华区人民法院和新华区人民检察院各按应当赔  偿金额的二分之一承担赔偿责任,并应在侵权行为影响的范围内,为游永强消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。根据《中华人民共和国国家 赔偿法》第二十六条的规定,游永强被限制人身自由的时间为377 天 , 2005年度全国职工日平均工资为73.3元,应赔偿其27634.1元,新华区人民法院承担13817.05元,新华区人民检察院承担13817.05元。赔偿委员会决定如下:

　　一、石家庄市新华区人民法院赔偿游永强人民币13817.05元;

　　二、石家庄市新华区人民检察院赔偿游永强人民币13817.05元;

　　本决定自收到之日起十五日内履行完毕。

　　本决定为发生法律效力的决定。

　　（河北省石家庄市中级人民法院印）

　　二○○六年四月十二日

　　河北省石家庄市中级人民法院

　　赔偿委员会

　　决　定　书

　　(2006)石赔字第00010号

　　赔偿请求人封里军,男, 1963年5月16日生,河北安国人,住石家庄市新华区西焦33号。

　　委托代理人王景霞,河北冀人律师事务所律师。

　　委托代理人尹宗凯,河北冀人律师事务所律师。

　　共同赔偿义务机关石家庄市新华区人民法院

　　法定代表人郭晓,院长。

　　委托代理人王增雨,该院干警。

　　委托代理人苗建营,该院干警。

　　共同赔偿义务机关石家庄市新华区人民检察院

　　法定代表人李冰海,检察长。

　　赔偿请求人封里军以错误逮捕、错误判决为由,于2005年11月6日,向赔偿义务机关之一的新华区人民法院递交国家赔偿申请,请求赔偿其被限制人身自由377天的赔偿金。新华区人民法院、新华区人 民检察院逾期未作答复。2006年2月24日,封里军向本院赔偿委员会提出国家赔偿申请。

　　赔偿委员会经审理查明,由封里军、游永强共同经营、游永利管理的东方音乐歌城，因他人纵火，于2003年2月16日发生火灾,造成人员伤亡。因涉嫌非法经营, 2003年5月9日，封里军被刑事拘留，同年5月28日，被新华区人民检察院批准逮捕。2004年3月3日，新华区人民法院作出(2004)新刑初字第48号刑事判决，认定封里军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万。封里军不服，提出上诉。2004年5月10日，石家庄市中级人民法院作出(2004 )石刑终字第249号刑事判决书,判决封里军无罪。2004年5月19日,封里军被释放。以上事实有拘留证、逮捕证、释放通知书、石家庄市新华区人民法院(2004)新刑初字第48号刑事判决,石家庄市中级人民法院(2004)石刑终字第249号刑事判决为证。

　　另查明, 2005年度全国职工日平均工资为73.3元。

　　本院赔偿委员会认为，石家庄市中级人民法院(2004)石刑终字第249号刑事判决，改判封里军无罪,即是对封里军被错误拘留、错误逮捕的确认，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十九条第四款的规定,作出一审判决的新华区人民法院和作出逮捕决定的新华区人民检察院为本案的共同赔偿义务机关，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》第三条的规定,新华区人民法院和新华区人民检察院各按应当赔 偿金额的二分之一承担赔偿责任;并应在侵权行为影响的范围内,为 封里军消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十六条的规定,封里军被限制人身自由的时间为377天, 2005年度全国职工日平均工资为73.3元，应赔偿其27634.1元,，新华区人民法院承担13817.05元,新华区人民检察院承担13817.05元。赔偿委员会决定如下:

　　一、石家庄市新华区人民法院赔偿封里军人民币13817.05元:

　　二、石家庄市新华区人民检察院赔偿封里军人民币13817.05元;

　　本决定自收到之日起十五日内履行完毕。

　　本决定为发生法律效力的决定。

　　（河北省石家庄市中级人民法院印）

　　二○○六年四月十二日

　　以上内容发稿人：尹宗凯。发稿日：2006年2月10日

　　以上文字和内容，未经本发稿人同意，不得转摘、复制等。