起诉请判十年以上、无期、死刑的被告经本律师辩护获缓刑

　　 2015年4月的一天，我刚从唐山市中级人民法院开庭出来，被朋友带到两位50多岁一男一女陌生人跟前，陌生人称是犯罪嫌疑人的母亲和舅舅，舅舅还是公安线上的，不能说司法机关没有关系。他们因孩子的玩具店被查出132支仿真枪，其中60支经鉴定具有杀伤力，被认定为枪支，案子现在到了法院。他们说经咨询公检法办案机关和他们前面请的律师，都说最低得判十年，检察院法院的朋友跟他们说，没有办法了，你们就请律师，看律师怎么辩护吧。他们因为这个才慕名找我，我答应了下来。本案的办理结果是，被告人张某某被判缓。

　　我的办案体会是：律师不是用来给当事人找关系，而是给法院找理由。

　　    相关法律条文：

　　   《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑; 情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”

　　   《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条　个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：

　　（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；

　　（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；

　　（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；

　　（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；

　　（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；

　　（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；

　　（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；

　　（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；

　　（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

　　介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。

　　       第二条　非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：

　　       （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；

　　（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的；

　　（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的；

　　（四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

　　起诉书节录：

　　被告人张某某在经营唐山市云某玩具经销处时，自2013年年底，从山东购进仿真枪并进行销售。2014年12月13日，唐山市公安局路南分局侦查员在该玩具经营处和朝阳平房内查获仿真枪132支，并追缴其售出的仿真枪2支，经鉴定，送检的134把仿真枪中有60支以属于枪支，能够正常击发，具有杀伤力，其余送检枪支属于仿真枪。认定上述事实的证据有：

　　......

　　本院认为，被告人张某某违反国家枪支管理的法律、法规，非法买卖枪支，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法买卖枪支罪追究被告人的刑事责任。

　　某某人民检察院2015年4月17日

　　辩  护  词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　河北冀人律师事务所接受非法买卖枪支案被告人张某某亲属的委托，指派我担任该案被告人张某某的辩护人。接受委托和指派后，我认真查阅了案卷材料，依法会见了被告人张某某，并查阅了相关法律、法规和文件资料，对本案事实已充分了解。现根据事实和法律发表如下辩护意见，望合议庭予以采纳：

　　一、被告人张某某主观上不具有非法买卖枪支的故意

　　1.被告人张某某没有向发货人要货，是发货人在未事先征得张某某同意，没有告知张某某发货的情况下将货物发给张某某的。2.没有人（包括发货人）告知张某某这些仿真枪中有的具有所谓枪支的性能，商品包装、说明书以及仿真枪枪体等任何地方都没有标识、提示其为枪支，也没有关于枪口比动能的数据说明。因此，被告人张某某无从知道这些仿真枪会和枪支有关。3.公安部关于非制式枪支的认定标准不是法律也不是立法或司法解释，不能强求公民完全知晓与遵守。4.司法机关都需要通过专家门人员运用专业设备检测后才能得知这些仿真枪是否属于公安部标准的枪支，怎么能强求不知道公安部标准，不具备检测条件和手段的被告人知晓这些打塑料弹，不能伤人的玩具枪是枪支？因此，我们暂时抛开公安部文件的合法性的争论，抛开涉案仿真枪是不是枪，由于被告人张某某不知道涉案仿真枪是“枪支”，没人告知或提示他有可能涉及枪支犯罪，他被动收货暂时保存，仅以为是玩具枪出售了一两支，其主观上根本不具有非法买卖或持有枪支的故意。

　　二、起诉书指控被告人张某某非法买卖枪支，证据不确实、不充分；指控被告人张某某非法买卖枪支情节严重更是没有事实和法律依据。

　　众所周知，所谓买卖，由买和卖两个相互联系相互区别又互相依存的行为构成。如无买入行为，只有卖，那不称为买卖；同理，如只证明行为人有卖出行为而没有买入的证据，对行为人以非法买卖进行指控也难以成立。

　　（一）起诉书指控被告人张某某非法买卖枪支证据不确实不充分

　　首先，起诉书指控被告人购入枪支没有任何证据。一个买入行为，须至少有下列一个证据证明：要约和磋商的记录、以书面的或口头的或数据电文、电子数据等形式为载体的买卖合同、发货证明、运输票据、购货发票、结算货款和运费的证明、来往账目、记账凭证等，而本案没有任何关于被告人买入被指控的所谓枪支的证据。

　　（二）起诉书指控被告人张某某买卖枪支达到情节严重更无事实和法律依据。

　　本案公诉机关指控被告人张某某非法买卖枪支，所依据的是公安机关从被告人的商店和仓库查扣的玩具枪中，经唐山市公安局物证鉴定所检验有60支属“枪支”（包括售出后由被告人亲属追回上缴公安机关的两支）。而该检验依据的是公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》。我们对公安部违反中华人民共和国立法法擅自越权对中华人民共和国刑法和枪支管理法规定的“枪支”标准作法律解释持有重大异议，不接受、不认可暂且不论，暂时假定这60支仿真枪是枪支，被告人张某某的行为也达不到买卖枪支情节严重。因为公诉机关提供的证据仅仅证明被告人张某某卖出过两支仿M1911手枪，即使在缺乏买入证据的情况下认定这两支仿真枪属非法买卖行为，被告人张某某也只不过卖了两支而已，根本达不到情节严重；公诉机关将被告人计划和准备退货没有出售的涉案仿真枪也计入被告人非法买卖枪支的范围，没有事实和法律依据。再者，公安机关查获的第47和第48支仿M1911手枪，已由被告人张某某的亲属张东追回上交公安机关，连同其他既没出售也没打算出售的58支仿真枪全部未流入社会，并被公安机关悉数收缴，没有造成任何危害后果，被告人也几乎没有通过买卖枪支获得什么利益，如此怎么也算不上买卖枪支情节严重。

　　被告人张某某讲，山东临沂鑫玉玩具店在未经其同意的情况下发过来的货包括48支仿M1911手枪及气罐、3支黑色长的颜料仿真枪，是正在着手退给发货人的，公诉机关对此如有怀疑，证明的责任在公安机关和公诉机关。现公诉机关没法证明被告人不为退货，根据无罪推定原则，我们应承认被告人就是要退货，推定被告人不卖。如此，起诉被告人卖且情节严重，显然是错误的。

　　（三）公安部无权解释法律，依据公安部制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》所作出的检验鉴定结论，不应作为审判和认定非法买卖枪支等涉枪案件的依据

　　1. 公安机关无法律解释权

　　《中华人民共和国立法法》（2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过 根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》修正）第四节法律解释 第四十五条第一款规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”该条第二款规定：”法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”第四十六条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”第一百零四条：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”第一百零五条：“本法自2000年7月1日起施。”中华人民共和国立法法规定的法律解释的主体不含公安部，公安部无权对法律作出解释。

　　2. 公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》不属法律、行政法规，也不属部门规章，是公安部内部文件，不是我国法律的渊源，不能作为刑事审判的依据。

　　《中华人民共和国枪支管理法》对什么是枪支有明确界定，该法第四十六条规定：“本法所称枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”根据这一规定，“以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质”是枪支的物理特征，“足以致人伤亡或者丧失知觉”是枪支的法定本质特征。什么样的非制式枪支能致人伤亡或者丧失知觉，依据什么标准进行判，目前没有统一立法和司法解释，在这种情况下，要么等待统一解释出台，要么进行严格的侦查实验确定。本案在没有统一立法、司法解释所依，又没有进行侦查实验，不应认定涉案仿真枪有杀伤力和属于枪支。

　　《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》［GA/T718-2007］（后查实是由全国刑事技术标准化技术委员会提出并归口，公安部于2007年10月29日发布，国家标准委备案的行业标准，于2008年3月1日实施）中规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J／cm2时，一律认定为枪支。”显然越权对枪支管理法规定的枪支认定标准作了任意扩大的解释。

　　如前所述，公安部无权解释《枪支管理法》，而且，行业标准与立法文件分属于不同领域，行业标准不具有解释法律的任何效力。它也不属于我国法律的渊源，不能作为人民法院裁判刑事案件的依据。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为行业标准只能适用于生产制造和治安管理处罚。经查大量文献，16J／cm2的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值，因此当弹丸断面比动能达到16J／cm2时，可以致人轻伤害。” 也只有这样，才符合立法所规定的 “足以致人伤亡或者丧失知觉”致伤力标准。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》擅自规定“对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J／cm2时，一律认定为枪支”没有科学依据。若任其实施，大批玩具枪经营者将可能被判死刑，无以计数的喜欢仿真枪、玩耍或收藏仿真枪的公民将被投入监牢，这是十分危险的，是对我国法治的破坏。

　　3. 由于唐山市公安局物证鉴定所的枪支检验报告所依据的公安部规定是违宪违法的，因此其检验鉴定结论也应是无效的，不可作为审判枪支犯罪的依据。本案所涉及的仿真枪根本未达枪支管理法第四十六条规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉"，云辉玩具店及其仓库被收缴的仿真枪根本不属于枪支。

　　三、维护社会治安与公民人身和财产的安全，是公安部门的法定职责与义务，其应当严格执行自己制定的上述内部文件。但事实是，公安部一方面违宪违法制定严苛的枪支认定标准，一方面怠于履行自己对仿真枪生产和流通的监管，任枪口比动能大于1.8焦耳/cm2的仿真枪自由生产，并随意流入社会泛滥，应当被问责和追责的是公安部的滥用职权和失职渎职的有关人员，而不应当惩罚处于仿真枪流转末端的经营和持有者。

　　四、在我国已经有在省高级人民法院和最高人民法院监督下，将买卖18支被鉴定为枪支的仿真枪的王国其无罪释放的案例，本案被告人张某某才卖了2支仿真枪，也应被判无罪。

　　五、最后，辩护人提请合议庭注意，如以非法买卖枪支罪情节严重对被告人张某某进行判处，将严重超出其对社会造成的危害和得到的利益，违背罪刑相适应的刑法基本原则，罚不当其罪。依据法律规定，被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的犯罪有很多，都是性质和后果都极其严重的犯罪，比如危害国家安全类犯罪；故意杀人或故意伤害他人身体致人重伤或死亡；入室、持枪或在公共交通工具上抢劫或多次抢劫的罪犯，以及投毒，爆炸等并造成严重后果，致人死亡或多人重伤的犯罪等，与这些类别的犯罪一样判处本案被告人，显然和本案被告人的行为的危害性极不适应，造成处刑畸重，不仅违反罪刑相适应刑法原则，也违反我国刑法惩罚与教育相结合，以事实为根据、以法律为准绳，惩罚犯罪与保护人民并重等原则，也违背中共中央关于让人民群众在每一个具体案件中都感受到公平正义的法治要求。

　　综上所述，本案公诉机关起诉被告人张某某非法买卖枪支，事实不清，证据不确实、不充分；被告人张某某主观上只有销售玩具枪、仿真枪的故意，不具有销售枪支的故意，辩护人希望人民法院判决被告人张某某无罪。若人民法院认为被告人张某某有罪，请根据案件实际情况，对公诉机关指控的“情节严重”不予认定，不以（非法买卖枪支）情节严重科刑。并综合考虑其不知是枪支而出售、仅售出两支、仅出售一次、其余仿真枪没有准备出售而要退回发货人、涉案枪支被公安机关如数追缴、没有造成任何社会危害、未获得经营利益、其为初犯、当庭表示认罪等情节，给予其从轻减轻处罚，建议给予其缓刑处理，这已足以达到惩罚和教育相结合的刑法目的。

　　谢谢审判长、审判员。

　　辩护人：尹宗凯

　　二O一五年六月十八日

　　    附：法院判决书节录：

　　本院认为，被告人张静云所出售的2支仿真枪，经鉴定所发射弹丸的枪口比动能大于1.8焦耳／平方厘米，应认定为刑法意义上的枪支，其行为违反国家有关枪支管理的法律、法规，已经构成非法买卖枪，支罪，应予处罚。唐山市路南区人民检察院指控被告人张静云犯非法买卖枪支罪，事实及罪名成立。同时，在其仓库查扣5 8支仿真枪，被告人张静云违反《枪支管理法》规定，存放禁止销售的仿真枪，数额较大，构成非法经营罪，应予处罚。辩护人提出公诉机关指控被告人张静云犯非法买卖枪支罪的事实不清、证据不足，应宣告无罪的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人张静云委托亲属及时将已售出的两只仿真枪收回交到公安机关，避免了危害后果的发生，如实供述：犯罪事实，诚恳认罪、悔罪的辩护意见，经查与事实相符，本院予以采纳。鉴于社区同意对其进行社区矫正，适用缓刑不致危害社会，依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、被告人张静云犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人张静云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。