盐城某鞋业有限公司不服行政处罚复议案

案情简介：

2016年7月25日盐城某市场监督管理局根据举报线索，对申请人某鞋业有限公司的天猫网店的网页进行了检查后发现，该网店内的特种兵男紧身训练服T恤的商品宣传页上，多处出现中华人民共和国国旗图案，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的规定，同时依法立案调查。经查，上述事实当事人承认属实。该T恤为当事人主营鞋类商品有搭配销售品种，至立案时，该商品共成交55件，成交额3575元，无获利。上述含有国旗图案的宣传图片，来源于供货商的商品资料，后当事人上传使用于自营的天猫网店，无广告费。申请人自述是为了增加网店人气而使用的，并不知道广告违法，请求从轻处罚。被申请人市场监督局根据《中华人民共和国广告法》第五十七条对申请人作出责令停止发布广告，罚款20万元。

申请人不服该处罚决定，委托本律师为其代理申请行政复议。

代理情况：

   2017年3月份，本律师代理后向复议机关提出了撤销该行政处罚决定的请求。主要事实和理由如下：

一、被申请人认定在天猫网店网页面上发布的商品图片上所包含的国旗图形属于广告活动，依据不足。首先《广告法》上所定义的广告为“一定的媒介和形式”所限定，并非所有可以作为宣传手段意思表示行为都可以称之广告。根据江苏省实施《反不正当竞争法》办法第八条规定，广告与利用其他方式作宣传是并列的两个概念，根据该法的规定，（一）雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；（二）现场演示和说明；（三）张贴、散发或者邮寄商品说明书和其他宣传材料；（四）利用信息载体或者集会发布信息；（五）利用大众传播媒介作宣传报道，都属于利用其他方法。本案申请人将商品图片上传服务器后，电脑服务器就是信息载体，只有当他人利用浏览器向服务器发送请求后，才有可能向请求者展示其中的内容。被申请人没有理由认为，只要有人在其服装上附着了“国旗”，就是广告行为，这显然是在商品上的标识行为。将商品上的标识行为视同广告行为，必然使冒牌行为与虚假广告行为失去区分，造成适法上的混乱。

二、本案的违法主体应当认定为阿里巴巴有限公司，即服务器提供者。首先，申请人在上传上述商品图片时，必须经服务器管理公司审查，该公司有权决定使用、删除不适当的图片，对此申请人对该图片是否在用户的浏览器上展示是没有技术条件来加以控制和影响的，阿里巴巴有限公司控制了信息展示的因果流程，因此，被申请人对申请人加以处罚实属处罚对象错误。其次，申请人为防法律风险，曾专程到阿里巴巴法务部请示，该法务部高级法律顾问当面告诉申请人不存在违法广告行为。因此，申请人作为小企业竭尽诚信遵守国家法律，但结果仍遭受到被申请人的二十万元的罚款，而阿里巴巴这样的大公司主导了违法行为，被申请人却视而不见，避重就轻，这不是逼人跳楼吗？所以本案网页广告的真正发布者应当是阿里巴巴公司。

三、本案的广告发布地为天猫网店服务器所在地，违法行为地在杭州市，属于杭州市市场监督局管辖。根据《行政处罚法》的规定，违法行为由违法行为地县级以上行政机关管辖，法律行政法规另有规定的除外。被申请人引用行政规章规定，对利用互联网从事广告违法行为，行为地工商行政管理局机关管辖有困难的，可以由广告主所在地管辖，不符合法律规定，且没有证据证明行为地工商行政管理局有管辖上的困难。

综上所述，被申请人的行政处罚程序不合法，根据行政处罚法的规定，该行政处罚无效。

由于代理人熟练运用有关法律，摆事实讲道理，依法维护了申请人的合法权益。

             江苏司剑律师事务所 吴永荣律师

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                              2017年2月19日