随着建设施工合同纠纷中涉及名为“内部承包”实为“非法挂靠”的相关案件数量的增多,如何区分内部承包与挂靠成为难点问题。
一
内部承包的认定
二
挂靠的认定
根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为,并在第十一条列举了挂靠行为的八种表现形式:
(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;
(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;
(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;
(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;
(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;
(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;
(八)法律法规规定的其他挂靠行为。
通过对北京、江苏、四川等地司法解释,审判实务中一般从四个方面来认定挂靠关系的存在:
(一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;
(二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;
(三)无符合规定要求的人任免、调动和聘用手续的;
(四)法律、行政法规规定的其他情形。
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