济南市
[登录] [注册] 律师入驻
  • 律师入驻

    手机浏览

    手机扫一扫,浏览更便捷

    或在手机浏览器中输入
    www.fadoudou.com

  • 微信扫一扫,随时问律师

    公众号

    微信扫一扫,随时问律师 微信扫一扫,随时问律师

    关注微信公众号
    随时问律师

  • 微信扫一扫,发现身边律师

    小程序

    微信扫一扫,发现身边律师 微信小程序找附近律师

    或搜索微信小程序
    找附近律师

专业的法律咨询与律师服务

您所在的位置:首页 >法律知识>学知识

建设工程施工合同纠纷中内部承包与挂靠的区分

发布时间:2021-03-24 10:33:36

阅读量:20941

随着建设施工合同纠纷中涉及名为“内部承包”实为“非法挂靠”的相关案件数量的增多,如何区分内部承包与挂靠成为难点问题。

内部承包是建筑企业与其内部员工的真实意思表示,是合法有效的形式,而挂靠行为为法律明文禁止的行为。把握内部承包与挂靠的区别,有利于认定建筑企业以内部承包行为合法形式掩盖转包、挂靠等非法的行为。





内部承包的认定






现行的法律法规对于内部承包行为的认定及合同效力无明确性的规定,近年来,随着建设施工合同纠纷中涉及内部承包的相关案件数量的增多,各地法院陆续发布了多个指导意见以明确内部承包模式的合法性。例如:《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中如何认定建筑企业的内部承包行为:建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为(河北省高院、福建省高院、浙江省高院等地方司法解释的定义基本相同)。在《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》将认定是否属于内部承包分为以下六点:(一)合同的发包人为建筑施工企业,承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工,两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的;
(二)发包给个人的,发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的;
(三)承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为,在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工,承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的;
(四)施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免,调动和聘用的;
(五)承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金,由建筑施工企业予以协调支持的;
(六)承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏,承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。


内部承包的合法性在司法实务中已得到了认可。建筑企业将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成,由建筑企业对其进行一定的管理,基于此所签订的内部承包合同在无其他违反法律法规强制性规定的情况下被认定为当事人之间真实意思表示,合同合法有效。根据各省法院的指导意见,法院一般会从以下几个方面来作出判断:
(1)建筑企业与承包人之间有产权联系,用于建筑工程项目的资产通常为建筑企业所有。
(2)建筑企业与承包人及工程主要管理人员有相关人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。承包人及工程主要管理人员应为建筑企业的内部员工,与建筑企业建立起劳动关系,在签订内部承包合同后,还可能会涉及一系列的人事调动和职位任免等。
(3)除承包人及工程主要管理人员应为建筑企业的内部员工以外,承包人任用的工人也应当为建筑企业的内部员工,应当与建筑企业签订劳动合同并办理相应的社会保险。
4)承包人与建筑企业之间通常会建立统一的财务管理体系,因为这是企业内部财务制度的统一性和账目登记的完整性的需要。



挂靠的认定




根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为,并在第十一条列举了挂靠行为的八种表现形式:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(八)法律法规规定的其他挂靠行为。


通过对北京、江苏、四川等地司法解释,审判实务中一般从四个方面来认定挂靠关系的存在:

(一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;

(二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;

(三)无符合规定要求的人任免、调动和聘用手续的;

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

来自:仟律网

2552

相关分类: 济南市推荐律师 建设工程施工合同 施工合同纠纷工程质量纠纷工程款纠纷

发表评论

用户评论

精选问答

公路工程质保期有效期是多久

公路工程质保期有效期是多久?

质量保修期是施工单位承担保修责任的期限。对公路工程而言,质量保修期没有明确的法律规定,但在2003版《公路工程国内招标文件范本》中有相关的规定: 第50.2注:工程保修期一般为5年,若路基工程(含...

时间:2022-06-09 11:12

614次阅读

投标什么意思

投标什么意思?

律师解答   根据《招标投标法》的规定,投标是指投标人应招标人的邀请,根据招标通告或招标单所规定的条件,在规定的期限内,向招标人递盘的行为。   第二十七条:投标人应当按照招标文件的要求编制投...

时间:2022-06-06 15:11

849次阅读

招投标的流程

招投标的流程是什么?

律师解答   招投标的流程:   1、工程报名,不同省市应该有不同的工程报名渠道。   2、确定招标代理机构。招标代理机构的确定根据《中华人民共和国招标投标法》第十二条之规定 招标人有权自...

时间:2022-06-02 11:26

1094次阅读

建设单位应承担哪些工程质量责任

建设单位应承担哪些工程质量责任?

律师解答   建设单位是工程项目的投资建设者,承担从多方面保障建筑工程质量的义务,未履行法定义务造成工程质量缺陷的,应承担相应的法律责任。   1.建设单位应根据工程的特点和技术要求,按有关规...

时间:2022-06-01 15:54

830次阅读

工程款税率的计算方法是什么

工程款税率的计算方法是什么?

律师解答   工程款税率的计算方法:   1、营业税税额=应纳税营业额(100万元)×适用税率(3%)=3万元;   2、城市建设维护税=营业税税额(3万元)×适用税率(市区7%、县镇5%...

时间:2022-06-01 15:52

710次阅读

解杰律师

解杰律师

专注民商事重大复杂疑难案件…

咨询我

热门推荐

建设工程层层转包、违法分包情况下提供劳务者受害责任承担主体的认定关于建筑物脱落、倒塌损害责任的承担最高法院:承包人的工期延误导致逾期交房,发包人能否反诉逾期交房损失?(附最高院详细裁判规则)最高法院: 挂靠施工关系中涉及管理费、税务处理等7个典型实务问题裁判观点关于实际施工人的范围及是否享有工程款优先权等8个重要问题的意见最高法法官会议纪要:借用资质的实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任权威!关于建设工程施工合同纠纷的8个最新意见建设工程施工合同纠纷10条重要裁判规则最高法:无资质自然人承建农村两层(不含)以上建筑的施工合同无效,当事人按过错分担责任!无资质单位进场施工引发重大事故,建设单位、施工单位相关负责人均被判刑最高院:施工合同因违反招标投标法规定而无效,合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效?什么是实际施工人?什么是借用资质和违法分包?最高法:建筑工程经过转包和分包后,实际施工人能否直接起诉发包人最高人民法院关于涉违法建筑行政争议问题的10个答复(干货收藏)大修!《招标投标法》修订亮点:中标候选人不再排序,招标人自主确定中标人清晰了!最高法:劳务分包和专业承包的区别+工程转包与专业承包的区别最高法民一庭:建设工程优先受偿权的行使是否受合同效力的影响?质量保修金、履约保证金、质量保修期、缺陷责任期有何区别?民法典建设工程施工合同司法解释6大变化+9个重要条款最高院:自行委托的鉴定意见可以作为审理依据最高院民一庭关于建工类案件 11 个问题的实务解答《招标投标法》正式大修!再见,最低价中标!招标人可自主确定中标人!最高法司法观点:如何区分建设工程合同中的转包与挂靠?建筑工程律师追索工程欠款的八大方法工程招标中“八大怪象”,避免入坑!工程招投标中的骗局,你知道吗?假招标与招标瑕疵的界定与辨析工程招投标中的骗局,你知道吗?最高法院:建设工程施工承包合同纠纷典型案件裁判观点建设工程施工合同纠纷典型疑难案例之内部承包开发商和建筑商有纠纷,竟让无辜购房者承担!买房5年仍没入住建设工程施工合同纠纷司法鉴定涉及的30个问题汇总建筑施工,水电先行建设工程施工合同纠纷司法鉴定涉及的30个问题建设工程施工合同纠纷中内部承包与挂靠的区分